臺灣高等法院107年度上訴字第3969號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3969號

上訴人

即被告

林國榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第935 號，中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第6132號、106 年度毒偵字第1459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林國榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年3 月3日0 時50分為警查獲前某日時，在不詳地點，收受真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿財」之人所交付如附表編號四所示保險箱1 只及其內如附表編號一至三所示第二級毒品甲基安非他命14包（驗前總淨重為1655.32 公克，驗前總純質淨重約1510.48 公克，驗餘總淨重為1654.72 公克）而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上。嗣於同日0 時50分許，在曾思珍位在桃園市○○區○○路0 段000 巷0 之00號8 樓租屋處（下稱租屋處），為同住該處之友人鄧永光帶警查獲，並扣得上開如附表編號四所示保險箱1 只及其內如附表編號一至三所示第二級毒品甲基安非他命14包，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告林國榮（下稱被告）均同意作為證據使用（見本院卷第112 、113 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第113 至116 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第107 至112 、117 頁），復經證人鄧永光於警詢、偵查及原審證述、證人即被告友人曾思珍、黃章倫、黃勝安、證人即查獲本案員警李中明於偵查及原審證述屬實（見毒偵卷第5 至6 、51頁反面、52、57頁反面至58頁反面、73頁反面、74、85頁正反面、87至88、97至99頁反面、109 頁、原審卷一第116頁反面至118頁、原審卷二第36至39頁反面、44、45至46、50至53、54至57、58頁反面至61頁），並有自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄧永光毒品案－毒品編號& 重量表、房屋租賃契約書、現場查獲暨扣案毒品照片、法務部矯正署新竹監獄（下稱新竹監獄）106年4 月21日竹監戒字第00000000000 號函及其檢附接見明細表、會客錄音光碟、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗報告等件在卷可稽（見毒偵卷第14至18頁、22頁正反面、32至36頁反面、偵查卷第120 至121 、160 至164 頁反面），且有如附表編號一至三所示甲基安非他命14包及如附表編號四所示保險箱1 只扣案可佐。又上揭扣案之甲基安非他命14包經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，其中⑴如附表編號一所示甲基安非他命12包以拉曼光譜法鑑定，確均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，另以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法隨機抽取編號30鑑定，淨重999.46公克，取0.13公克鑑定用罄，鑑定部分確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約91% ；⑵如附表編號二所示甲基安非他命1包，以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前淨重34.58公克，取0.27 公克鑑定用罄，驗餘淨重34.31 公克，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約96% ，驗前純質淨重約33.19 公克（按即34.58 公克×96% ＝33.19 公克，取至小數點後第2 位，餘捨去）；⑶如附表編號三所示甲基安非他命1 包，以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前淨重34.70 公克，取0.20公克鑑定用罄，驗餘淨重34.50 公克，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98% ，驗前純質淨重約34.00 公克（按即34.70 公克×98% ＝34.00 公克，取至小數點後第2 位，餘捨去）等情，有該局106 年4 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第125 頁正反面），則如附表編號一所示甲基安非他命12包驗前總淨重為1600.42 公克，純度約91% ，依據抽測純度值，推估送驗如附表編號一所示甲基安非他命12包之驗前總純質淨重約1443.29 公克（按即1586.04 公克×91% ＝1443.29 公克，取至小數點後第2位，餘捨去），是被告持有第二級毒品純質淨重達1510.48公克（1443.29 公克+ 33.19 公克+ 34.00 公克＝1510.48公克），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡綜上，本件被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於102 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢簡字第773 號判決判處有期徒刑6月確定，於103 年9 月1 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告於上述施用第二級毒品案件，於103 年9 月1 日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

㈢不另為無罪之諭知：

⒈公訴意旨略以：被告基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106 年3 月3 日0 時50分前某日，在不詳處所，向不詳之人購入如附表編號五所示海洛因1 包（驗前毛重1.07公克，驗前淨重0.73公克，取樣0.01公克鑑驗用罄）及如附表編號六至七所示甲基安非他命11包（驗前總淨重為139.06公克，驗前總純質淨重約123.77公克，取樣0.42公克鑑驗用罄），自斯時起非法持有此部分海洛因及甲基安非他命純質淨重20公克以上，再於不詳時間，將之置於租屋處客廳。後於106 年3 月3 日0 時50分，為與被告共同居住在上址租屋處之鄧永光帶同警方到場查獲，並搜索扣得上開海洛因1 包、甲基安非他命11包等物，而悉上情。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌云云。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是

質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

⒊公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，無非係以被告於偵查時之供述、證人鄧永光於警詢、偵查時之證述、證人曾思珍、黃章倫、李中明於偵查時之證述、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、法務部矯正署新竹監獄106 年4 月21日竹監戒字第00000000000 號函及其檢附接見明細表、會客錄音光碟、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗報告、法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室106 年3 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書、刑事警察局106 年4 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、鄧永光毒品案－毒品編號& 重量表、海洛因1 包及甲基安非他命11包等為其主要論據。

⒋訊據被告固坦承鄧永光於106 年3 月3 日0 時50分許，帶員警至其位在桃園市○○區○○路○段000 巷0 之00號8樓租屋處查獲，並在租屋處客廳內扣得如附表編號五至七所示第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命11包之事實，惟堅決否認有此部分毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：在客廳查到的海洛因1 包及甲基安非他命11包不是伊的等語。

⒌經查：

⑴鄧永光於106 年3 月3 日0 時50分許，帶員警至被告位在桃園市○○區○○路○段000 巷0 之00號8 樓租屋處查獲，並扣得如附表編號五至七所示第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命11包等事實，為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第117 頁），復經證人鄧永光於警詢、偵查及原審證述、證人黃章倫、李中明於偵查及原審證述無訛（見毒偵卷第5 至6 、51頁反面、52、57頁反面至58頁反面、85頁正反面、87至88頁、原審卷一第116 頁反面至118 頁、原審卷二第45至46、50至52頁），並有自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄧永光毒品案－毒品編號&重量表、房屋租賃契約書及現場查獲暨扣案毒品照片等件附卷可參（見毒偵卷第14至18頁、22頁正反面、29至31頁反面），且有如附表編號五所海洛因1 包及如附表編號六、七所示甲基安非他命11包扣案可參。又上揭扣案之海洛因1 包經送調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，確含第一級毒品海洛因成分乙情，有該實驗室106 年3 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第90頁）；而前開扣案之甲基安非他命11包經送刑事警察局鑑定，其中⑴如附表編號六所示甲基安非他命10包以拉曼光譜法鑑定，確均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應；⑵如附表編號七所示甲基安非他命1 包，以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該局106 年4 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第125 頁正反面），應可認定。

⑵證人鄧永光於106 年5 月15日偵查時固證稱：扣案毒品是被告的等語（見毒偵卷第74頁）；復於原審證稱：就伊所知，租屋處客廳桌上查獲如附表編號五至七所示海洛因、甲基安非他命是被告的，伊沒有看到被告放，他也不曾當面告訴伊說這些毒品是他的，伊只是因為認識的關係的認知等語（見原審卷二第52頁），惟證人鄧永光於警詢時亦證稱：上開查扣物品除安非他命吸食器1組是伊的，其他物品均為該屋現住人被告及曾思珍所有等語（見毒偵卷第5 頁反面）；復於106 年3 月3 日偵查時證稱：在那邊扣到的電子磅秤、甲基安非他命25包、現金30多萬等物是被告、曾思珍的，他們平常把毒品放在客廳桌上和保險箱，伊要施用（毒品）時，若伊沒有（毒品）了，就拿桌上的來用等語（毒偵卷第51頁反面、52頁）；又於106 年4 月10日偵查時證稱：客廳查獲的11包甲基安非他命應該有的是被告的，有的是被告女友（指曾思珍）的，是被告女友施用剩下的，海洛因就不確定是誰的等語（見毒偵卷第58頁反面）；並於106 年7 月10日偵查中證稱：在保險箱扣到的甲基安非他命是被告的，伊不確定在客廳桌上扣到的甲基安非他命是誰的等語（見毒偵卷第109 頁）；再於原審證稱：伊有看到曾思珍拿吸食器出來吸食毒品等語（見原審卷二第57頁反面），則證人鄧永光關於如附表編號五至七所示海洛因、甲基安非他命是否為被告所持有部分之證述前後不一，其所述是否可以逕信，顯非無疑。

⑶又證人曾思珍於偵查時證稱：在租屋處被扣到的毒品是被告的，因為他在出事後跟伊說保險箱裡的東西是他的等語（見毒偵卷第99頁）；復於原審證稱：伊不知道租屋處（客廳）桌上有沒有毒品。伊在租屋處看過被告、鄧永光拿出安非他命出來施用過等語（見原審卷二第43、44頁），則證人曾思珍既然不清楚租屋處客廳桌上有無放置毒品，當然不知悉該等毒品之持有人為何人，其前開證述自不足以作為不利於被告之認定。

⑷證人黃勝安於原審證稱：事後伊聽被告及其朋友說，毒品應該是被告跟一個叫「花花」的女子的，被告說被查獲的毒品有些是他的等語，核與被告於本院審理時辯稱：當日搜索到的毒品並非都是伊的，只有保險箱內查扣的甲基安非他命才是伊的，但在客廳查到的海洛因1 包及甲基安非他命11包均不是伊的等語相符，參酌證人鄧永光於警詢、偵查及原審亦證稱：伊因通緝暫無居所，所以被告收留伊暫住，伊在該處住10天左右，伊都睡客廳沙發等語（見毒偵卷第6 、52頁、原審卷二第50頁反面），另衡以案發當日員警於證人鄧永光身上亦扣得鄧永光所持有之海洛因1 包乙情，亦據證人鄧永光於偵查及原審證述明確（見毒偵卷第57頁反面、原審卷二第51頁），則員警在租屋處客廳內扣得如附表編號五至七所示海洛因1 包及甲基安非他命11包是否確均為被告所持有，自非無疑。

⒍綜上所述，證人鄧永光於警詢、偵查及原審時就關於如附表編號五所示海洛因1 包及如附表編號六至七所示甲基安非他命11包是否均為被告所有之不利於被告之證述部分既有上揭前後所述不一，而卷內復無其他積極證據足資認定被告持有如附表編號五所示海洛因1 包及如附表編號六至七所示甲基安非他命11包，則依首揭判例意旨之說明，既然不能證明被告持有如附表編號五所示海洛因1 包及如附表編號六至七所示甲基安非他命11包，此部分自無從對被告論以毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。然檢察官認此部分與前開有罪之毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，分別係實質上一罪及以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠原判決以被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告並未持有如附表編號五所示海洛因1 包及如附表編號六至七所示甲基安非他命11包，原審認被告亦持有此部分海洛因、甲基安非他命

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。