臺灣高等法院107年度上訴字第465號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第465號

上訴人

即被告

郭家成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第611 號，中華民國106 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度毒偵字第1136號、106 年度毒偵字第1507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○如其事實欄所載：「甲○○前因①贓物案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2658號判決處有期徒刑3 月確定；②竊盜、施用毒品、妨害自由等案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第433 號判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定；又因③竊盜案件，經本院以99年度易字第135 號判決處應執行有期徒刑10月確定；前開①至③案，經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第2331號定應執行有期徒刑2 年6 月確定；又因④施用毒品案件，經原審以99年度訴字第766 號判決處應執行有期徒刑8 月確定；與前開①至③案之應執行刑接續執行，於101 年9 月20日縮短刑期假釋，續執行另案所處拘役，於102 年1 月17日出監，102 年8 月2 日所餘刑期屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，猶不知悔改。其知悉海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，猶分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年1 月4 日某時，在基隆市○○區○○路00巷00弄00○0 號居所，將海洛因置入注射針筒內加水稀釋，施打手臂靜脈血管之方式，施用海洛因1 次。嗣於同年月5 日中午12時40分許，騎乘QV9-488 號重型機車行經基隆市中山區復興路259 巷時，因形跡可疑遭警攔查，警方發現其為毒品列管人口而攜回警局，並同意採尿送驗而接受裁判，採尿結果呈嗎啡陽性反應。㈡各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6 月3 日下午1 時許，在上址居所，先以將甲基安非他命置入玻璃球之吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，再以將海洛因置入注射針筒內加水稀釋，施打手臂靜脈血管之方式，施用海洛因1 次。嗣因另涉竊盜案件，經警於同日晚間6 時許在基隆市中山區中華路46巷11弄口實施盤查且通知到案說明，其於上開施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警坦承並帶同警方至其住處起獲施用所餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.1059公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3028公克）、其所有用以施用海洛因之注射針筒2 支、用以施用甲基安非他命之吸食器1 組及用以裝盛上開扣案毒品之粉紅色盒子1 個，且同意採尿送驗而接受裁判，採尿結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。」之分別施用第一級毒品2 次、施用第二級毒品之犯行1 次，判決被告甲○○「犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。附表編號1 、3 所示之刑，應執行有期徒刑10月。扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1059公克，併同難以完全與毒品析離之包裝袋1 只）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3028公克，併同難以完全與毒品析離之包裝袋1 只）均沒收銷燬之；注射針筒2 支、吸食器1 組及粉紅色盒子1 個均沒收。」。

三、上訴人即被告甲○○不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告家有年邁母親賴其扶養，因學歷不高，僅能從事粗工，其早有戒毒想法，主動向警方坦承其有吸毒習慣，並告知家中藏有毒品，望再從輕量刑。」等語。

四、經查：

㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內分別為本件2 次施用第一級毒品、1 次施用第二級毒品犯行，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈢本件被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑」、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且其（施用毒品係傷害自己身體之病患性行為）犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、業粗工（臨時工）、日薪新臺幣1,200 元，家中有母親需其扶養之生活狀況，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀」，始為量刑，確已斟酌刑法第57條各款情狀，斟酌被告所犯3 罪前有上開施用毒品案件之前案紀錄，係累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並以其就事實欄一、㈡部分（即106 年6 月3 日）之犯行，係因另案至警局說明，嗣帶同警方至其居所起獲前述扣案之毒品、施用毒品工具等物，後於警詢時亦坦承其前有施用第一級及第二級毒品之事實，並同意採尿送驗而接受裁判，據被告陳明在案（見毒偵1136卷第5至7頁），堪認被告此部分所為合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並就此2 罪部分先加重其刑後減輕之，仍僅就施用第二級毒品部分量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月、7月，且就2 次施用第一級毒品部分定執行刑10月。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，且原審判處被告施用第二級毒品罪有期徒刑3 月（得易科罰金）及施用第一級毒品罪有期徒刑8 月、7 月，併就2 次施用第一級毒品部分僅定執行刑10月，與施用第二級、第一級毒品罪之法定刑及定應執行刑之標準相較，所量之刑實屬甚低度之刑，原判決確無量刑過重之情形，堪稱妥適，且已審酌被告坦承犯行及就就事實欄一、㈡部分（即106年6 月3 日）之犯行符合自首要件，犯罪後態度良好等情狀，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印