臺灣高等法院107年度上訴字第71號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第71號

上訴人

即被告

高偉智

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第1559號，中華民國106 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第4676號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高偉智前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年1 月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第385 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度訴字第996 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定。又（一）因搶奪等案件，經新北地院以100 年度訴字第2213號判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月，並經本院以100 年度上訴字第3717號判決上訴駁回確定；（二）因竊盜案件，經桃園地院以102 年度審易字第439 號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期刑7 月確定；（三）因竊盜案件，經新北地院以102 年度簡字第841 號判處有期徒刑3 月確定；（四）因施用毒品案件，經新北地院以101 年度訴字第2406號判處有期徒刑11月，並經本院以102 年度上訴字第23號及最高法院以102 年度台上字第1232號判決上訴駁回確定；（五）因竊盜案件，經桃園地院以102 年度審易字第956 號判處有期徒刑5 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑11月，並經本院以102 年度上易字第1905號判決上訴駁回確定；

（六）因贓物案件，經桃園地院以102 年度桃簡字第1997號判處有期徒刑3 月確定。上開（二）至（六）所示之罪刑，嗣經桃園地院以103 年度聲更字第9 號裁定應執行刑有期徒刑2 年8 月確定，與（一）所示之罪刑接續執行，於104 年9 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年5 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106 年3 月24日，在新北市○○區○○街00巷0 ○0號住處，以將海洛因、甲基安非他命一同摻入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日18時25分許，在新北市○○區○○路000 號前為警查獲，經警採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案採尿過程係經上訴人即被告高偉智同意後所為：訊據被告於本院固辯稱：伊跟朋友共乘重型機車，他朋友被警察搜出有毒品時，有說毒品不是被告的，是他的，跟被告沒有關係，警察憑什麼把伊帶去驗尿，顯係違法採尿，且當時伊沒有被通緝，警察叫伊配合，說送驗毒品時勾第二級毒品就好，伊不尿，警察不讓伊走，當時伊在毒癮已經難過了，警察伊帶回去後就叫伊簽同意書云云。惟查：

（一）刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。查本件係警方執行守望勤務，於106 年3 月24日18時25分許，行經新北市○○區○○路000 號前見1 輛車號000-0000普通重型機車上兩人行跡可疑故趨前攔查，警方查證兩人身分，駕駛人為被告，坐於後座者為朱君權，盤查過程中，詢問朱君權並經其同意欲執行搜索時，其自行坦承身上有攜帶違禁物品，乃從其身上外套右邊口袋將一包零錢包交予警方，並告知警方裡面有毒品，警方搜索該零錢包內，確實發現裡面有第一級毒品海洛因2 包及第二級毒品安非他命1 包，被告稱查獲之上開毒品係朱君權所有，朱君權亦坦認確係其所有並要吸食用，警方依法告知朱君權權利後將其逮捕，並帶同被告至派出所製作筆錄等情，有被告、朱君權之警詢筆錄在卷可佐，是依當時事實及情況，雖被告當場否認查獲之上開毒品為其所有，然警方因現場查獲毒品，且被告自承當時有毒癮發作之難受情狀，警方又依電腦資料查得被告確有毒品前科，客觀上已合理懷疑被告亦同有施用毒品之罪嫌，故為確認被告有無施用毒品犯行，帶同被告至派出所協助調查，核與法定程序無違。

（二）被告於警詢中坦承有施用第一級毒品及第二級毒品，並供稱：「（你有無受傷或財物損失？對於搜索及逮捕過程有無意見？）無，無意見。」、「（警方於106 年3 月24日19時55分，因為你涉及毒品危害防制條例，需採集你所排放之尿液，你是否能提供尿液？）可以。」、「（經提供乾淨空瓶後所裝之尿液，是否由你親自排放，並當你面封緘？）是我本人排放並在我面前封緘。」、「（你近日是否有服用其他藥品？）無。」、「（你於警方今日詢問及採尿前最後一次施用毒品係於何時、何地？如何施用？）於106 年03月21日12時在新北市○○區○○街00巷0 ○0號我獨自一人施用。」、「（你是否曾因施用毒品接受觀察勒戒或強制戒治處分？）有勒戒過一次。」、「（警方詢問時是否為你在自由意識下陳述？有無以暴力、脅迫、利誘等不法行為對你取供？）是的，都沒有。」等語明確（見毒偵字卷第4 至5 頁反面），並有自願受採集尿液同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見毒偵字卷第12、14頁），再依被告之年紀、社會經驗、教育程度及前有多次施用毒品犯罪科刑處罰記錄，其在得以理解同意之意思及效果，可以自我決定選擇同意或拒絕之情形下，而同意採尿並自行排放、採集，是足認被告既係於警局內接受調查，且坦承有施用毒品之犯行，警方認實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，且警方已詢問被告是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，依被告之智識能力及教育程度，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，當能明瞭同意採尿之法律上意義，又被告既於警詢中陳明警方並無以暴力、脅迫、利誘等不法行為對其取供之情事，其所陳述亦均係出於自由意識下之表示，且復無其他積極事證足認警方執行採尿並非出於被告自願性同意，則本件採驗尿液應係徵有被告之同意，堪可認定。至被告雖曾聲請傳喚查獲警員到庭證述查獲情形，惟上揭被告為警查獲之情形，業據本院調查明確，被告於審理中亦表示無證據請求調查（見本院卷第116 頁），核無再予傳喚之必要，併此敘明。

（三）綜上所述，警方帶同被告至警局協助調查，其程序與法無違，執行採集尿液過程亦經被告同意而為，亦無違法或不當之處，採集尿液經送驗之尿液檢驗報告，具有證據能力。被告辯稱警方搜索、採尿過程不合法云云，並不足採。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本判決除上揭被告有爭執之採尿程序外，下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院中均坦承不諱，且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年4 月10日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）在卷可按，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴書認被告施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，已據檢察官於原審當庭更正）。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第10條第2 項、刑法第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，認被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年；本件扣案物均非被告所有，業據其供陳在卷，且為證明他案犯罪之證據，自不於本案為沒收之宣告，，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且衡酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機；至被告坦承犯行之犯後態度等情，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之理由。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。