臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何晉偉

選任辯護人

洪崇遠律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第2756號，中華民國108年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第17097號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何晉偉與古志明（經原審判處有期徒刑6月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年8月2日下午1時許，由何晉偉騎乘車號000-000號普通重型機車搭載古志明，共同前往桃園市○○區○○○○街000號對面之工地，見該工地因午休無人之際，遂由何晉偉於附近等待把風，古志明則進入工地內徒手竊取呂志偉所有放置在內之電鑽1支、切割機1台、鑽牆機1台、電鎖2支及延長線2條（共價值新臺幣《下同》30,200元）。迨古志明竊取上開物品得手後，何晉偉復騎車進入上開工地內，協助古志明將所竊物品放置於機車腳踏板處，再由何晉偉騎車搭載古志明離去。

二、案經呂志偉訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官同意、被告何晉偉及辯護人均未爭執證據能力（本院卷第80-81頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第232-234頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦認於上開時地，騎乘機車搭載共犯古志明，一同前往該工地，並於附近等候，待古志明竊取上開物品後，騎車搭載古志明離開等情；惟矢口否認與古志明共同竊盜之犯行，並辯稱：古志明叫我載他去找老闆借錢，沒有說要借多少，在現場他有叫我等他，我在旁邊躲太陽，他出來叫我騎過去載東西，過去我才知道他有拿東西，他說要收尾、拿工具，我不知道他去工地是要偷東西云云（本院卷第79頁）。經查：

(一)被告於上開時地騎車搭載古志明前往工地現場，古志明進入行竊財物，被告在附近等候，迨古志明竊得財物後，被告再搭載古志明離開，且告訴人呂志偉所有之電鑽1支、切割機1台、鑽牆機1台、電鎖2支及延長線2條等物品，於上揭時地在工地內遭竊取等情，為被告及古志明所不否認（偵卷第3-4、18-19、77頁背、82-83頁、審易卷第50-51、65頁背），且據證人即告訴人於警詢時指述綦詳（偵卷第27頁及背），復有監視錄影翻拍照片8張、監視錄影光碟1片及原審勘驗筆錄1份附卷可查（偵卷第28-31頁、審易卷第63-64頁背），是此部分事實，堪以認定。

(二)被告以前詞置辯，是本案所應審究者，即為：被告是否知悉古志明前往該工地竊取財物，而為其載送並在現場把風？由原審於審理時勘驗現場監視錄影畫面結果顯示（詳附件）：被告於搭載古志明至工地後，先將「未裝有物品之綠色塑膠袋」交給古志明，才騎車離開至附近民宅屋簷內等候，等候過程曾「數度」騎車行經工地大門、「朝內張望」，待古志明手持裝有物品之綠色塑膠袋自工地屋內走出，被告隨即騎車回到工地門口，幫忙古志明放置塑膠袋於機車腳踏墊上，隨即搭載古志明離去等情狀，足認，被告明顯知悉古志明到工地之目的，是要拿取物品，故提供空塑膠袋，等候時數度往返工地、朝內張望，而有為古志明把守、觀望之把風行為甚明。

(三)被告雖辯稱，古志明告知進去工地內，是要找老闆借錢云云，且傳喚之證人即共犯古志明於本院審理時，亦證稱：我跟被告說要找我老闆借錢，叫他載我去（本院卷第226頁）；然古志明於偵訊時係供稱：我拿東西時，被告離開不在現場，我跟他說我要上去工作，半個鐘頭後，我偷完就打電話給他，叫他過來載我（偵卷第82頁背），已見古志明前後所述，明顯不符。況如古志明確實告知被告僅去向老闆借錢，被告當不會在古志明欲進入工地之際，即拿空塑膠袋予古志明，此舉顯然知悉古志明欲進入工地內拿取物品無疑，古志明前揭證述，應係迴護被告之詞，難為有利於被告之認定。再由勘驗結果，被告於古志明進入工地後，先至工地右側前方之屋簷下等待、探頭張望，嗣又移至工地左側前方之屋簷下等待，迨古志明至工地大門口向其示意後，其方始騎車至工地內載運等情，若被告對古志明欲行竊之事毫無所悉，又有何須轉移等待位置、數度探頭張望而顯情虛之態，益可認被告自始即知悉古志明欲入內行竊，而於外把風、等待，嗣更協助載運；被告雖以當時天氣炎熱故在陰影處躲太陽置辯，然倘天氣炎熱有於陰涼處等候之必要，被告僅須在工地一樓門口騎樓下等候即可，根本不必離開現場至附近等候，更數度更動其停等之處所、朝內張望，此亦證被告所辯，與常情不符。

(四)綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。刑法第320條第1項修正前規定之罰金刑為銀元500元以下，修正後則調高為50萬元以下，經比較新舊法之結果，修正後刑法第320條第1項規定未較有利於被告。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。其就本案犯行與共犯古志明，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

(二)被告前因施用毒品案件，經本院以101年度上訴字第3102號判處應執行有期徒刑1年4月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第475號判處應執行有期徒刑1年8月確定，經入監接續執行，於105年8月31日縮短刑期假釋出監，迄至106年2月16日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有被告前案紀錄表附卷足查，被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯。參照司法院釋字第775號解釋意旨，被告前揭所犯均係施用毒品案件，與本案所犯罪質不同，難認其對刑罰之反應力薄弱，而有加重其最低本刑之必要，為免罪刑不相當，爰不予加重其刑。

三、撤銷改判及量刑理由

(一)原判決以被告共同犯竊盜罪之事證明確，予以論科，固非無見。惟查：刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決既認被告參與本案竊盜犯行，係於古志明行竊時在附近把風、行竊後為其載運，且本案竊得之物，均歸古志明取得，顯然被告之犯罪手段、參與程度及所獲不法利益等科刑事由，與古志明均有不同，原判決以被告與古志明均構成累犯，但裁量後僅就古志明加重其刑，被告則未加重，卻均量處二人有期徒刑6月，其裁量權之行使，已非妥適。原判決雖以「古志明犯後坦認犯行，非無悔意，何晉偉否認犯行，犯後態度不佳」，為量刑差異之標準；然被告防禦權之行使，屬被告得依法享有之基本訴訟權，刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑標準之一。被告雖否認犯行，惟古志明與被告均未與告訴人和解、賠償損害，犯後態度均非良好，自不得僅就被告否認犯行，而在量刑時予以差別對待，原判決就此已有失當，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，即應由本院撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知古志明欲竊取他人財物，竟搭載其前往行竊、為其把風、協助載運，所為實不可取；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、與共犯分工情形、違反義務程度、竊得財物價值、未分配不法所得、對告訴人造成之損害，及迄今未賠償等一切情狀暨預防需求，量處如主文所示之刑，並依其職業、身分及經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。 附件：勘驗筆錄（審易卷第63-64頁背）

㈠監視器01.mp4（自工地大門左側往大門中間及右側拍攝）

⒈畫面時間00：00：08時，何晉偉騎乘機車搭載古志明自畫面下方中央出現，停在馬路右側工地大門門口旁，古志明下車將安全帽脫下後，放在機車腳踏板上，手持一未裝有物品之尼龍製綠色塑膠袋走進右側工地大門內，隨即消失在畫面中，何晉偉則騎乘機車前行，並望向工地內古志明走入之方向，至工地右側前方之民宅即左轉進入該民宅屋簷內，而於畫面時間00：00：32消失在畫面中。

⒉畫面時間00：00：33至00：01：56畫面中皆未見何晉偉與古志明之身影，工地前之馬路上則陸續有人車經過。

⒊畫面時間00：01：57至00：02：18時，何晉偉坐在機車上，自上開民宅屋簷下方將機車往前移動，而出現在畫面中，惟隨即再將機車往後移動，僅見機車前輪出現在畫面中。

⒋畫面時間00：02：19時，何晉偉探頭朝右側即工地大門處觀望，惟隨即又返回屋簷下。

⒌畫面時間00：02：35時，何晉偉再次探頭觀望，惟隨即又返回屋簷下。

⒍畫面時間00：02：42時，何晉偉自上開民宅屋簷下騎車出來且右轉行經工地門口，朝工地大門內張望，隨即騎車繼續前行，於畫面時間00：02：51時消失在畫面中。

⒎畫面時間00：02：56至00：02：58時，古志明自工地內往工地大門口走，隨即又返回工地內。

⒏畫面時間00：02：59至00：03：04時，畫面中未見何晉偉及古志明二人。

⒐畫面時間00：03：05時，何晉偉騎車自畫面下方出現，至工地門口停下，且朝工地內張望，停等在工地門口，於畫面時間00：03：52時，仍坐在機車上，惟以腳將機車往前挪移，於畫面時間00：03：59時，再以腳將機車挪移右轉至工地內。

⒑畫面時間00：04：28時，何晉偉騎機車載古志明自工地內騎出右轉離去，上開尼龍製綠色塑膠袋內裝置有物品放置在機車腳踏板上。

㈡監視器02.mp4（自工地大門右側往大門中間及左側拍攝）

⒈畫面時間00：00：07至00：00：35時，何晉偉騎乘機車搭載古志明自畫面上方出現往工地門口騎乘，至工地門口旁停下，古志明脫下安全帽放在機車腳踏墊上，何晉偉手持未裝有物品之尼龍製綠色塑膠袋交給古志明，古志明則左手時該綠色塑膠袋走進工地大門內，何晉偉隨即乘機車往前行，於行經工地大門時朝內張望，隨即前行消失在畫面中。

⒉畫面時間00：00：36至00：02：51時，畫面中未見何晉偉及古志明二人，惟該工地前之馬路上陸續有人車經過。

⒊畫面時間00：02：52時，何晉偉騎機車自畫面右下方出現往前騎乘，於行經工地門口時朝工地內張望，而繼續前行，於畫面時間00：03：02時，行至工地左前方民宅屋簷下停車，並轉頭望向工地大門之方向。

⒋畫面時間00：03：04至00：03：06時，古志明自工地內走至工地大門處，朝向何晉偉所在之處觀看，隨即再走入工地內。

⒌畫面時間00：03：08時，何晉偉自該民宅屋簷下騎機車迴轉至工地門口停下，並多次往工地內張望，於畫面時間00：03：58時，何晉偉以腳移動機車進入工地內，於畫面時間00：04：08時消失在畫面中。

⒍畫面時間00：04：09時，何晉偉騎乘機車搭載古志明自工地內騎出右轉離去，機車踏板上放有裝置物品之上開尼龍製綠色塑膠袋。

㈢監視器03.mp4（拍攝工地大門內側之畫面）

⒈畫面時間00：01：03時，古志明自畫面右側工地大門口進入工地內，手持一未裝有物品之尼龍製綠色塑膠袋，隨即往右下方停於該處之小貨車駕駛座走去，打開駕駛座車門拿取其內之飲料飲用，再將飲料放回駕駛座內，於畫面時間00：01：44走進工地內側房屋內，此時手上未見有上開綠色塑膠袋。

⒉畫面時間00：01：45至00：03：23時，畫面中未見古志明及何晉偉。

⒊畫面時間00：03：24至00：03：40時，古志明自屋內走出，拿起放在地上未裝有物品之尼龍製綠色塑膠袋，再走向工地大門口，隨即往回走入屋內。

⒋畫面時間00：03：41至00：04：27時，畫面中未見古志明及何晉偉。

⒌畫面時間00：04：28時，古志明手持裝有物品之上開綠色塑膠袋自屋內走出，將該物品放在工地大門內之地上，於畫面時間00：04：33時，此時可見何晉偉坐在機車上出現，自畫面右側工地大門口將機車以腳挪動至工地內，古志明隨即將放在地上安全帽戴上，何晉偉將機車迴轉車頭朝外，古志明隨即將上開裝有物品之綠色塑膠袋放在機車腳踏墊上，何晉偉亦出手幫忙古志明放置，古志明坐上機車後座，何晉偉即騎乘機車搭載古志明離去。