臺灣高等法院108年度上易字第418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第418號

上訴人

即被告

李益志

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第2078號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第2180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李益志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年3 月25日下午6 時許，在其停放於桃園市○○區○○路000 巷○○○號0000-00 號自小客車上，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間10時55分許，在桃園市○○區○○路000 號，因其持有甲基安非他命1 包（驗前毛重0.82公克，驗餘毛重0.8173公克）等物，為警當場逮捕，警方並扣得上開甲基安非他命1 包、塑膠勺管3 支及玻璃球1 個，且經採集其採尿送驗後，因而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於92年11月4 日觀察勒戒執行完畢後釋放出所，且經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官於同年月10日以92年度毒偵字第3310號不起訴處分確定。其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第837 號判決判處有期徒刑3 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒，嗣於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品之罪甚明。而依毒品危害防制條例第20條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序，從而被告既曾於5 年內再犯，其於本案所涉施用毒品犯行雖係在初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，亦已不合於「5 年後再犯」之規定。檢察官因而就本案提起公訴，於法自無不合（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告李益志以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第105 至108 頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（本院卷第105 、106 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，佐以警方將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局龜山分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（檢體編號J000-0000 ）、檢體紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司於107 年4 月9 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽。又查：

⒈甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

⒉再者，前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析/ 質譜儀法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，臺北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒊準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，既係呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用甲基安非他命之行為甚明。

⒋此外，本件扣案毒品1 包經送驗結果，確含有甲基安非他命之成分無訛（驗前毛重0.82公克，驗餘毛重0.8173公克），此有臺灣檢驗科技股份有限公司於107 年4 月11日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，復有塑膠勺管3 支及玻璃球1 個扣案為憑，益見被告確有施用甲基安非他命無誤。

㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105 年度嘉簡字第1264號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於106 年3 月6 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯。又參照108 年2 月22日甫公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，同有前揭本院被告前案紀錄表可按，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件同一罪質之施用毒品犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，容有相當程度之惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時業已能坦承犯行，表達知錯之意，且不再為任何程序上之無謂爭執，堪認其犯後尚知悛悔反省，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未恰。被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑及沒收之說明

㈠科刑部分本院以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告前曾多次犯施用毒品罪，且經觀察勒戒執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，未能正視己非，自我控制能力亦顯不佳；另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、入監前從事回收場工作、未婚無子女之生活狀況（以上見本院卷第148 頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡沒收部分

⒈查扣案之前揭甲基安非他命1 包，為第二級毒品，且衡情與本案具有關聯，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；又該包毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認與扣案甲基安非他命有不可或難以析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬。

⒉扣案之塑膠勺管3 支及玻璃球1 個，係供本件犯罪所用或預備之物，且屬被告所有，此經被告供明無誤，依刑法第38條第2 項前段規定，亦應併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝雯璣提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。