臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張惟荏

選任辯護人

侯志翔律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108 年度訴字第90號，中華民國108 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第10545 號、108 年度偵字第88號、第306 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○與謝宥宏（另行由原審審結）及少年陳○諺（真實姓名年籍詳卷，所涉詐欺及參與組織罪嫌另由原審少年法庭審理中）、廖○崴及黃○財（真實姓名年籍均詳卷，所涉詐欺及參與組織罪嫌部分業經臺中地方法院少年法庭審理），各自基於參與犯罪組織之犯意，分別於民國（下同）107 年7、8 月間某時許，先後加入3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性詐欺集團，向民眾施以詐騙。其等與前揭詐騙集團之成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由集團成員詐騙民眾，再由丁○○、謝宥宏、少年陳○諺、廖○崴及黃○財，擔任取款「車手」，負責提領遭詐騙集團成員騙取之款項。（丁○○所涉參與犯罪組織罪嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年度偵字第22022 號、107 年度少連偵字第349 號、107 年度少連偵字第386 號提起公訴，現由臺灣高等法院臺中分院以108 年度金上訴字第1483號審理中）。其等於：

㈠107 年7 月25日晚間7 時50分許，該集團某成年成員偽以拍賣網站賣家及華南銀行人員，向甲○佯稱訂單誤設成分期付款，須依指示取消訂單，甲○遂陷於錯誤，將新臺幣（下同）13萬9,020 元匯入李承勳（另案偵辦）之合作金庫銀行帳號000-0000000000000 號帳戶。丁○○與謝宥宏及少年陳○諺於同日受詐騙集團成員指示，由謝宥宏先取得上開帳戶提款卡，3 人再一同至新竹市○○區○○路000 號全家便利商店新竹中隘店，由丁○○提領4 萬元，再前往新竹市○○路00號全家便利商店新竹庄頭店，由丁○○提領1 萬9,000 元，並將上開款項交付予謝宥宏，由謝宥宏轉交與該集團其他成員。

㈡107 年8 月3 日晚間5 時36分許，該集團成員某成年成員偽以超商店員，向乙○○稱誤設為批發商，須依指示取消，乙○○遂陷於錯誤，將2 萬4,085 元匯入簡明偉（所涉詐欺罪嫌部分業經臺灣嘉義地方檢察署以107 年度偵字第7815、8380號案件為不起訴處分確定）之元大銀行帳號000-0000000000000000號帳戶；又於同日晚間7 時28分許，該集團某成年成員偽以網路購物賣家，向丙○○稱誤設為經銷商，須依指示取消，丙○○遂陷於錯誤，將2 萬9,000 元匯入吳翊菱（另案偵辦）之合作金庫銀行號000-0000000000000 號帳戶。丁○○與及少年廖○崴及黃○財於同日受詐騙集團成員指示，於同日晚間8 時29分許，一同至雲林縣○○鎮○○○路000 號1 樓全家便利商店西螺平和店，由廖○崴提領2 萬9,000 元後，交付予黃○財，再於同日晚間10時50分許，一同至雲林縣○○鎮○○里○○路00號統一星光店，由丁○○提領2 萬4000元後，交付黃○財，並由黃○財將上開款項交與該集團其他成員。

二、案經甲○訴由新竹市警察局第三分局報告，乙○○、丙○○訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見等語（本院卷第230 頁至第235 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實業據被告丁○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第10545 號卷第45頁；原審卷第78頁、第86頁；本院卷第236 頁），核與同案被告謝宥宏於警詢偵訊之陳述、同案共犯陳○諺、廖○崴、告訴人甲○、乙○○、丙○○於警詢中之證述（雲警螺偵字第1071000616號卷第2 頁至第9 頁、第17頁背面至18頁、第36頁背面至37頁背面；同前署107 年度他字第2986號卷第18頁至第22頁；同前署107 年度偵字第1054 5號卷第64頁至第66頁、第70、71頁、第120 頁至第124 頁、第145 至146 頁、第164 頁至第166 頁）相符，並有監視器畫面翻拍照片、李承勳之合作金庫銀行000-000000000000 0號帳戶交易明細、華南銀行自動櫃員機交易明細3 張、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細2 張、簡明偉所有元大銀行帳戶交易明細、中國信託銀行交易明細1 張、丙○○所有郵局帳戶交易明細、吳翊菱所有合作金庫銀行帳戶交易明細在卷（前揭警卷第20頁、第36頁、第41頁至第44頁；前揭他字卷第11頁；前揭偵字卷第101 頁）可稽，足認被告上揭任意性自白與事實相符。是被告上開犯行事證明確，均應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法已於103 年6 月18日增訂刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1 項第2 款加重事由，立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」本件詐欺犯行，參與人員除到場取款之被告丁○○、謝宥宏、少年陳○諺及黃○財外，依卷證資料顯示至少尚有以電話施行詐術之詐欺集團不詳成年成員共同犯之，足見本案共犯確有3 人以上，是被告之行為均已該當刑法第339 條之4 第1 項第2 款之要件甚明。

㈡核被告丁○○就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上犯詐欺取財罪。被告上開3次犯行，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。又被告就犯罪事實一、㈠與謝宥宏、少年陳○諺，犯罪事實一、㈡與謝宥宏、少年廖○崴、少年黃○財，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯。

㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此所稱之成年人，依民法第12條規定，指年滿20歲之人為成年。查被告（88年11月20日生）為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示3 次3 人以上共同犯詐欺取財之犯行時（即107 年7 月25日、同年8月3日），係已滿19歲尚未滿20歲之人，而共犯少年陳○諺、少年廖○崴、少年黃○財斯時係未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可稽，被告於本案行為時既尚未滿20歲，並非上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定所稱之「成年人」，自無該條規定之適用，附此敘明。

㈣不另為不受理之諭知部分

1.按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。而訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪或數罪之情形，因實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，是檢察官須依刑事訴訟法規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重，若僅以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求或撤回之表示，而未補具撤回書，應不生撤回之效力（最高法院97年度台非字第470 號、99年度台上字第4789號刑事判決意旨）。查被告所涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪部分，雖經蒞庭之公訴檢察官當庭就上開部分以言詞予以減縮，且被告及其選任辯護人對於檢察官之減縮均表示同意，惟依上開說明，檢察官未提出撤回書，自不生撤回之效力，合先敘明。

2.又按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號、107 年度台上字第4430號判決意旨參照）。再按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第2 款、第307條定有明文。而一事不再理為刑事訴訟法之原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決意旨參照）。查被告參與犯罪組織罪部分既未經撤回，又與加重詐欺罪具有想像競合之裁判上一罪之關係，加重詐欺罪部分既經被告提起上訴，本院自得併同審理，惟該參與犯罪組織罪部分既經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年度偵字第22022 號、107 年度少連偵字第349 號、107 年度少連偵字第386 號於107 年9 月25日提起公訴，經臺灣台中地方法院以107 年度訴字第2525號判決被告有罪，現由臺灣高等法院臺中分院以108 年度金上訴字第1483號審理中（下稱前案），此有前揭起訴書、判決書、本院被告前案紀錄表在卷可考。故被告所為之參與組織犯行，業經另案起訴並繫屬於他院審理中，臺灣新竹地方檢察署檢察官再於108年1月21日以107年度偵字第10545號、108年度偵字第88號、偵字第306號起訴書，就被告於同一段期間加入同一詐欺集團犯罪組織而違反組織犯罪防制條例之犯行提起公訴，應係重複追訴，揆諸上開說明，自應就被告所為之參與組織犯行於本案中不另為不受理之諭知。

三、原審予以論科，固非無見。被告及其辯護人以量刑過重為由提起上訴，雖無理由。惟原審以被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪部分，經臺灣臺中地方檢察署以107年度少連偵386號、107年度偵字第28522號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2525號、第3264 號繫屬在案，又經蒞庭之公訴檢察官當庭就上開部分予以減縮，且被告及其選任辯護人對於檢察官之減縮均表示同意，而就參與犯罪組織罪部分未予判決，自有未洽，理由已見前述。原審既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知現今社會詐欺集團猖獗，被害人遭騙取之金錢均係一般人努力工作所儲存之積蓄，導致家庭問題及生活困難，亦破壞社會間人與人之信任關係，對社會交易安全影響甚鉅，竟仍不思以正途取財，貪圖不法利益，加入詐欺集團共同參與詐騙犯行，遂行分工，損及告訴人之財產法益，堪認犯罪情節重大，惡性非輕，惟考量被告於原審與部分告訴人丙○○、乙○○均已達成和解，此有原審108 年度附民字第79號和解筆錄1紙、和解書在卷（原審卷第101頁、第168-3至168-5頁）足參；並念及被告犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、年齡及高中肄業之智識程度，在押、監前從事修車廠員工，每月收入約2萬元、未婚無子、與父母、妹妹同住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項至第5項分別定有明文。查本案卷內並無證據顯示被告丁○○有分得報酬之情形，故本院無從宣告沒收其犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官高上茹提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。

前項之未遂犯罰之。