資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院108年度上訴字第16號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第16號
- 上訴人
- 即被告
- 陳宗瑩
- 選任辯護人
- 陳湘傳律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第843號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第25493 號、第23553 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於附表一編號4所處罪刑(含沒收)暨執行刑部分撤銷。
陳宗瑩犯如附表一編號4「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處附表一編號4「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判與附表一、二上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。沒收部分併執行之。
事實
一、陳宗瑩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一所示時間，持門號0000000000號行動電話與翁國翔、劉興武、吳庭輝聯絡，達成交易甲基安非他命之合意後，於如附表一所示之地點，交付如附表一所示重量之甲基安非他命予翁國翔、劉興武、吳庭輝，並收取翁國翔、劉興武、吳庭輝交付如附表一所示之價金，而販賣甲基安非他命共5 次以營利。另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命達一定數量之犯意，於如附表二所示時間，以IPhone廠牌行動電話及Wifi分享器連結網際網路並使用Messenger 通訊軟體與其子陳禹翔聯絡，達成以原價有償轉讓淨重10公克以上甲基安非他命予陳禹翔之合意後，於如附表二所示地點，交付如附表二所示重量之甲基安非他命予陳禹翔，並收取如附表二編號1 、2 所示之價金（附表二編號3 所示價金尚未交付），而轉讓淨重10公克以上甲基安非他命共3 次。嗣經警對陳宗瑩持用之0000000000號門號實施通訊監察，並於民國107 年7 月19日下午2 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號前拘提陳宗瑩，並扣得陳宗瑩所有之IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）及Wifi分享器1 臺（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告陳宗瑩於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人翁國翔、劉興武、吳庭輝、陳禹翔於警詢及偵查中證述之情節相符（詳臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23553 號偵查卷第45至50頁、第55至60頁、第65至69頁、第75至82頁、第169 至179 頁、第189 至197 頁、第213 至219 頁第229 至237 頁），並有107 年度聲搜字第1149號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、107 年聲監字第258 號通訊監察書暨電話附表、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人翁國翔、劉興武、吳庭輝持如附表一所示行動電話聯絡之通訊監察譯文、被告與證人陳禹翔使用Messenger 通訊軟體聯絡之對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（詳同上偵查卷第21至39頁、第105 至115 頁、第139 至140 頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。又被告自承其係以成本價轉讓甲基安非他命予證人陳禹翔（詳原審卷第122 頁），顯見被告購入1 兩甲基安非他命之價格為新臺幣（下同）1 萬7千元，換算每公克之甲基安非他命價格為453 元，則被告就如附表一所示各次交易甲基安非他命之價格，均高於其購入成本甚多，足認其所為如附表一所示各次販賣甲基安非他命行為，均具有營利意圖。綜上，本件事證明確，被告所為如附表一各次販賣第二級毒品犯行，及如附表二各次轉讓第二級毒品達一定數量之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪
一、按甲基安非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。查本件被告自承其所為如附表二所示各次轉讓甲基安非他命之重量均為淨重1 兩（詳原審卷第122 頁），證人陳禹翔亦證稱如附表二所示各次被告交付之甲基安非他命重量約35公克（詳同上偵查卷第233 頁），顯已達於被告行為時行政院98年11月20日院台法字第09 80073647 號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上之加重其刑標準，故依照毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重後之同條例第8條第2 項法定刑，已較藥事法第83條第1 項之法定刑為重，以重法優於輕法之法理，即應依毒品危害防制條例規定處斷。
二、核被告就如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項之轉讓第二級毒品達一定數量罪。被告就如附表一、二所載各次販賣及轉讓甲基安非他命前，持有逾量甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一所示5 次販賣第二級毒品罪，及如附表二所示3 次轉讓第二級毒品達一定數量罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨認被告就如附表二所為，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語，然被告辯稱因為陳禹翔為其兒子，故其交付如附表二所示甲基安非他命予陳禹翔，都是跟陳禹翔拿成本價等語（詳原審卷第122 頁）。按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，是行為人有償交付毒品予他人，即非當然構成販賣毒品罪，而仍須究明其有無營利之意圖。查被告與證人陳禹翔確實為父子關係，經證人陳禹翔證述在卷（詳同上偵查卷第78頁），並有證人陳禹翔之身分證正反面影本在卷可考（詳原審卷第91頁），故被告以購入之成本價有償轉讓甲基安非他命予證人陳禹翔，尚非與常情不符；且依照被告供述其以成本價轉讓甲基安非他命予證人陳禹翔之價格，換算被告購入每公克甲基安非他命價格為453 元，4 公克即為1,812 元，而被告就如附表一編號5所示販賣4 公克甲基安非他命予證人吳庭輝所收取之價金為4 千元，核與證人吳庭輝證稱被告販賣毒品之獲益約為交易價格的一半等語相符（詳同上偵查卷第217 頁），堪認被告所稱其購入1 兩甲基安非他命之成本價約為1 萬7 千元，應屬可信，故被告既係以購入之成本價格即1 萬7 千元有償轉讓1 兩甲基安非他命予證人陳禹翔，即應構成毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項之轉讓第二級毒品達一定數量罪，此外，復無其他積極證據證明被告於如附表二所示各次交付甲基安非他命予證人陳禹翔時，確有營利之意圖，或約定以高於成本價之價格販售甲基安非他命予證人陳禹翔，即難以販賣第二級毒品罪相繩，而起訴書犯罪事實欄中已載明被告有提供此部分毒品予證人陳禹翔之事實，本院亦認定被告有提供此部分毒品予證人陳禹翔之事實，起訴之犯罪事實同一，且本院於審理時已踐行罪名變更之告知程序，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審法院以106 年度簡字第3122號、105 年度簡字第8064號判決處有期徒刑3 月、3 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度審簡字第590 號判決處有期徒刑3 月確定，前開各罪經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第3879號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於107 年1 月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，且前後均為與毒品相關之犯罪，罪質相同，而本次更觸犯罪刑更重之販賣、轉讓毒品罪，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告就如附表一所示販賣第二級毒品罪及如附表二所示轉讓第二級毒品達一定數量罪，於偵查、原審及本院審理中皆自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並與前揭加重規定依法先加後減之。
參、上訴駁回部分
一、原審以被告就附表一編號1 至3 、5 ，附表二編號1 至3 ，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第6項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，予以論罪科刑並量處如附表一編號1 至3 、5 ，附表二編號1 至3 所示之刑；並就沒收部分諭知：被告就如附表一編號1 至3 、5 所示各次販賣毒品及如附表二編號1 、2 所示各次轉讓毒品犯行之所得，雖未扣案，然認應均屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，復無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各次罪名項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）及Wifi分享器1 臺（含門號0000000000號SIM 卡1 張），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收如附表二「罪名及宣告刑」欄所示。未扣案之插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支暨該門號SIM 卡1 張，係供被告犯如附表一所示販賣第二級毒品罪所用之物，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收如附表一「罪名及宣告刑」欄所示，併依修正後刑法第38條第4 項諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無不當構成應撤銷之事由。
二、被告上訴意旨原以：被告於原審自白均非出於自願，於警詢、偵查中承認都是因為警察要脅要辦伊兒子才會承認，故全部否認犯罪等語，嗣改以：本件被告販賣毒品之數量非鉅，且犯後態度良好，原審未予適用刑法第59條減刑，尚非適當，請予撤銷原判決，從輕量刑，不再主張無罪等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），本件被告經查獲販賣及轉讓甲基安非他命之對象已達4 人，雖附表一編號1 、2 所示販賣予證人翁國翔之甲基安非他命數量較少外，其餘各次販賣或轉讓之甲基安非他命數量及價金非少，已造成大量毒品流入市場，對於社會治安造成之危害，難認輕微，又此部分罪業經援引偵審自白之規定減輕刑度後，最低度法定刑業已大幅降低。另被告於原審自白犯罪，然又於本院審理時一度否認犯行，態度反覆，亦難謂良好，故不宜援引刑法第59條減輕其刑，是被告此部分上訴並無足採，應予駁回。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告就原判決附表一編號4 部分事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：關於原判決附表一編號4 部分，被告與證人劉興武之通聯對話為：劉興武稱：我跟他報15，你到時候再拿1 千給我。被告稱：好。（見偵卷第58頁），證人劉興武就此部分之通聯證稱：意思是安非他命半兩1 萬5 千元，並要螞蟻還我上次向我借的1 千元等語（見偵卷第59頁），而被告亦於警詢及本院審理中稱：本次係劉興武以1 萬4 千元向我購買17.5公克的安非他命，1 千元是給劉興武的回扣等語（見偵卷第13頁、本院卷第328 頁），是本次交易被告之販毒所得應係1 萬4 千元。原審疏未詳酌上情，遽認被告此次交易之犯罪所得為1 萬5 千元，容有未當。被告上訴雖未指摘此部分疏失，然原審判決就此部分既有不當，自應由本院撤銷改判。
二、量刑及沒收
㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後坦承犯行後一度否認復坦承之態度等一切情狀，量處如附表一編號4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並與上訴駁回部分之附表
一、二之其餘犯行，另定其應執行之刑如主文第4 項所示，以示懲儆。
㈡被告就如附表一編號4 販賣毒品所得1 萬4 千元，雖未扣案，然認應屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，復無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支暨該門號SIM 卡1張，係供被告犯如附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪所用之物，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────┬────┬───────┬────┬────┬──────────────┐ │編│交易時間│交易地點│交易對象及使用│交易標的│交易金額│本院判斷 │ │號│ │ │之行動電話門號│ │（新臺幣├──────────────┤ │ │ │ │ │ │） │原審或本院宣告之罪名及宣告刑│ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 1│107 年4 │新北市中│陳宗瑩持門號09│重量約1 │1,500 元│上訴駁回 │ │ │月4 日0 │和區景平│00000000號行動│公克之第│ ├──────────────┤ │ │時40分許│路728 號│電話與翁國翔持│二級毒品│ │陳宗瑩販賣第二級毒品，累犯，│ │ │ │前 │用之門號090314│甲基安非│ │處有期徒刑參年捌月。未扣案之│ │ │ │ │1161號、096655│他命 │ │犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元、插│ │ │ │ │8757號行動電話│ │ │用門號0000000000號SIM 卡之行│ │ │ │ │聯繫 │ │ │動電話壹支暨該門號SIM 卡壹張│ │ │ │ │ │ │ │，均沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，均追徵其│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 2│107 年4 │同上 │同上 │重量約1 │1,500元 │上訴駁回 │ │ │月5 日15│ │ │ │ ├──────────────┤ │ │時30分許│ │ │公克之第│ │陳宗瑩販賣第二級毒品，累犯，│ │ │ │ │ │二級毒品│ │處有期徒刑參年捌月。未扣案之│ │ │ │ │ │甲基安非│ │犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元、插│ │ │ │ │ │他命 │ │用門號0000000000號SIM 卡之行│ │ │ │ │ │ │ │動電話壹支暨該門號SIM 卡壹張│ │ │ │ │ │ │ │，均沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，均追徵其│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 3│107 年4 │新北市板│陳宗瑩持門號09│重量約4 │5000元 │上訴駁回 │ │ │月8 日18│橋區光華│00000000號行動│公克之第│ ├──────────────┤ │ │時30分許│街13巷30│電話與劉興武持│二級毒品│ │陳宗瑩販賣第二級毒品，累犯，│ │ │ │號4 樓劉│用之門號091653│甲基安非│ │處有期徒刑參年拾月。未扣案之│ │ │ │興武朋友│9815號行動電話│他命 │ │犯罪所得新臺幣伍仟元、插用門│ │ │ │住處 │聯繫 │ │ │號0000000000號SIM 卡之行動電│ │ │ │ │ │ │ │話壹支暨該門號SIM 卡壹張，均│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，均追徵其價額│ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 4│107 年4 │同上 │同上 │重量約17│1 萬4,00│ 撤銷改判 │ │ │月10日19│ │ │公克之第│0 元 ├──────────────┤ │ │時50分許│ │ │二級毒品│ │陳宗瑩販賣第二級毒品，累犯，│ │ │ │ │ │甲基安非│ │處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │他命 │ │所得新臺幣壹萬肆仟元、插用門│ │ │ │ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡之行動電│ │ │ │ │ │ │ │話壹支暨該門號SIM 卡壹張，均│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，均追徵其價額│ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │5 │107 年3 │陳宗瑩當│陳宗瑩持門號09│重量約4 │4,000元 │ 上訴駁回 │ │ │月18日18│時位於新│00000000號行動│公克之第│ ├──────────────┤ │ │時許 │北市樹林│電話與吳庭輝持│二級毒品│ │陳宗瑩販賣第二級毒品，累犯，│ │ │ │區保安二│用之門號098726│甲基安非│ │處有期徒刑參年拾月。未扣案之│ │ │ │街之住處│3919號行動電話│他命 │ │犯罪所得新臺幣肆仟元、插用門│ │ │ │ │聯繫 │ │ │號0000000000號SIM 卡之行動電│ │ │ │ │ │ │ │話壹支暨該門號SIM 卡壹張，均│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，均追徵其價額│ │ │ │ │ │ │ │。 │ └─┴────┴────┴───────┴────┴────┴──────────────┘ 附表二： ┌─┬────┬────┬───────┬────┬────┬──────────────┐ │編│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象及使用│轉讓標的│轉讓金額│本院判斷 │ │號│ │ │之行動電話門號│ │（新臺幣├──────────────┤ │ │ │ │ │ │） │原審宣告罪名及宣告刑 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 1│107 年7 │新北市板│陳宗瑩以Messen│重量1 兩│1 萬7,00│上訴駁回 │ │ │月13日19│橋區館前│ger 通訊軟體與│（約35公│0 元 ├──────────────┤ │ │時許 │西路上某│陳禹翔聯絡 │克）之第│ │陳宗瑩轉讓第二級毒品達一定數│ │ │ │網咖內 │ │二級毒品│ │量，累犯，處有期徒刑壹年。扣│ │ │ │ │ │甲基安非│ │案之IPhone廠牌行動電話壹支（│ │ │ │ │ │他命 │ │含門號0000000000號、00000000│ │ │ │ │ │ │ │79號SIM 卡各壹張）及Wifi分享│ │ │ │ │ │ │ │器壹臺（含門號0000000000號SI│ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張）均沒收；未扣案之犯│ │ │ │ │ │ │ │罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 2│107 年7 │同上 │同上 │重量1 兩│1 萬7,00│上訴駁回 │ │ │月15日19│ │ │（約35公│0 元 ├──────────────┤ │ │時許 │ │ │克）之第│ │陳宗瑩轉讓第二級毒品達一定數│ │ │ │ │ │二級毒品│ │量，累犯，處有期徒刑壹年。扣│ │ │ │ │ │甲基安非│ │案之IPhone廠牌行動電話壹支（│ │ │ │ │ │他命 │ │含門號0000000000號、00000000│ │ │ │ │ │ │ │79號SIM 卡各壹張）及Wifi分享│ │ │ │ │ │ │ │器壹臺（含門號0000000000號SI│ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張）均沒收；未扣案之犯│ │ │ │ │ │ │ │罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼────┼────┼───────┼────┼────┼──────────────┤ │ 3│107 年7 │同上 │同上 │重量1 兩│1 萬7,00│上訴駁回 │ │ │月19日19│ │ │（約35公│0 元 ├──────────────┤ │ │時許 │ │ │克）之第│ │陳宗瑩轉讓第二級毒品達一定數│ │ │ │ │ │二級毒品│ │量，累犯，處有期徒刑壹年。扣│ │ │ │ │ │甲基安非│ │案之IPhone廠牌行動電話壹支（│ │ │ │ │ │他命 │ │含門號0000000000號、00000000│ │ │ │ │ │ │ │79號SIM 卡各壹張）及Wifi分享│ │ │ │ │ │ │ │器壹臺（含門號0000000000號SI│ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張）均沒收。 │ └─┴────┴────┴───────┴────┴────┴──────────────┘