資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院108年度上訴字第591號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第591號
- 上訴人
- 即被告
- 黃家慶
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第20號，中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，原審認為被告甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑4年，並說明扣案之愷他命20包係違禁物，LG廠牌白色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係供本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，而予以諭知沒收之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。就犯罪事實部分，並補充更正記載：甲○○係成年人，明知張○彥行為時係12歲以上未滿18歲之少年，甲○○意圖販賣第三級毒品愷他命營利，先販入愷他命20包（純質淨重合計21.8401公克）後，即以所持用門號0000000000號搭配LG廠牌白色手機，於民國104年6月間，向李錦和、徐鵬淼及其他不特定人發送兜售愷他命之簡訊，嗣於104年7月5日，與買家議定交易後，甲○○即持上開20包愷他命，於當日夜間駕車搭載少年張○彥，而少年張○彥明知甲○○是要去販賣愷他命牟利，仍基於共同之犯意聯絡，與之一同前去要完成毒品交易，然在途中即為警臨檢查獲而不遂。其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件扣案的愷他命20包，是在少年張○彥身上查獲，且少年張○彥先前在少年法庭時，就陳述是一個叫孟軒的人給伊等語，因被告曾經於104年8月18日，被少年張○彥的友人黃允力等人毆打，且對之提出傷害告訴，故少年張○彥之後才更異其詞，為維護友人黃允力，故為不利於被告之陳述，改稱是扣案的愷他命被告所有云云，故少年張○彥不利於被告之陳述，不能作為被告有罪的認定。即令認為扣案的愷他命是被告所有，但也不是如少年張○彥所稱是要去販賣毒品，當天只是搭載少年張○彥去找他的朋友，少年張○彥曾跟被告多次借用手機，被告並未發送販毒簡訊給李錦和、徐鵬淼，且李錦和、徐鵬淼收到的販毒簡訊，距離本案被查獲有1個月期間，也難認與本件查獲的愷他命有關，被告本身有施用愷他命，尿液檢測也呈愷他命陽性反應，查獲的愷他命數量也非鉅量，分裝成20小包，也與施用習性相符，不能認為被告有營利的意圖而購入愷他命，或者是認為購入後，事後有營利的犯意云云，指摘原審判決認定有所不當。
三、然查：
㈠有關證據能力部分：被告之辯護人否認證人徐鵬淼於警詢中陳述之證據能力。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況而言（最高法院96年度台上字第4365號、97年度台上字第4304號判決意旨參照）。查，證人徐鵬淼於原審審理時，業經傳喚到庭作證，並給予被告及其辯護人進行詰問之機會，證人徐鵬淼於原審審理時，就本件被告有無傳遞販賣愷他命簡訊，此等證明本案犯罪存否之陳述，確與警詢中之陳述有所出入，而證人徐鵬淼於原審審理時也多次稱不記得了、有點久了忘記了等語（見原審卷㈠第99頁反面、100、101頁），本院審酌證人徐鵬淼於原審審理時，並未提及警詢中有何受到不正詢問之情，且其警詢中此部分之陳述，又與本件被告為警察查獲時扣得之手機留存簡訊內容客觀情狀相符，自具有特別可信性，而證人徐鵬淼其後於審理時，又已與先前警詢中之陳述不一致，是其警詢中所為之陳述，自為證明本件犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人徐鵬淼於警詢中之陳述，有證據能力。至於被告之辯護人於本院準備程序時，否認下列證人李錦和、少年張○彥於警詢中陳述之證據能力，然本院及原審判決並未引之作為被告論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。
㈡被告於前揭時間駕車搭載少年張○彥途中為警攔檢，是在少年張○彥身上查獲扣案的愷他命20包等情，固為少年張○彥於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第62頁），並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附卷可稽（見104年度少連偵字第129號卷第48至68頁）。然該愷他命確為被告所有，當天是要一起拿去販賣，只是在途中為警攔檢時，被告將該愷他命塞給少年張○彥，才會在少年張○彥身上查獲乙節，則迭據少年張○彥於偵查及原審審理時證述明確（見104年度少連偵字第129號卷第135至136頁，原審卷㈠第62至63頁）。依證人李錦和於偵查及原審審理時所述，以及證人徐鵬淼於警詢中所述（見105年度少連偵續字第1號卷第24、120至121頁，原審卷第68頁反面），均表明確實有收到被告以所持用手機，發送「珍珠面乳小罐0.7m l.300﹩﹩購買兩罐600﹩﹩購買大罐送小罐服務親切.品質提升」簡訊，該簡訊內容是有關販賣愷他命之事。而被告為警查獲時扣得之手機內，也確實有該等簡訊內容，亦有手機截圖畫面可按（104年度少連偵字第129號卷第66至68頁）。依該截圖內容觀之，被告持用的手機，另有於6月28日14時5分許、6月26日2時42分許、6月26日2時39分許，6月24日19時17分許、6月22日9時53分許、6月12日22時27分許，分別發送與0000000000、綽號鳥鳥、綽號饅頭、綽號小楊、0000000000、綽號阿普等不特定人。綜此，被告先前既然有以手機，對不特定之多數人發送前揭兜售愷他命的訊息，而依卷附毒品鑑定書以及扣案物物品照片（見104年度少連偵字第129號第61至64、145至146頁），前揭扣案的愷他命20包，合計的純質淨重就已經逾20公克，並非少數，且又已經分裝成20包，分別為2.57或0.71不等的重量，此等客觀情狀，也與其前揭簡訊所稱「大罐」「小罐」的兜售情節相符，則少年張○彥前揭所陳，扣案的愷他命是被告所有，當天是被告駕車搭載要一起前去販賣該20包的愷他命與買家等語，信而有徵，可堪信實。是被告徒以該愷他命是在少年張○彥身上查扣為由，即否認有共同販賣愷他命之情云云，已難憑採。
㈢又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。查，少年張○彥雖曾於104年7月6日、8月13日原審少年法庭訊問時陳稱：本案扣得之愷他命是一個叫「孟軒」的人給伊的，要伊拿去賣，第一次警詢時是警察把「愷他命是被告的」打在螢幕上面云云（見原審104少調字第859號卷第100至101、147至148頁）。然少年張○彥就此於其後原審少年法庭訊問時即改陳：伊在104年7月5日與被告遭查獲後，伊在第一次警詢時稱「被告把愷他命塞到我這邊，當時警察把燈照在車窗，我和被告2人都坐在前座，被告從中間手剎車那邊把愷他命塞給我，我就把愷他命塞到我自己的褲子裡，當天我知道被告持有20包愷他命，我是要跟他一起去販賣的，只是還沒有販賣前，就被警察查到，我陪被告去賣愷他命，並沒有拿錢，但是被告會拿愷他命當作給我的工資，就是被告每次拿愷他命出來抽時就會分給我1、2支愷他命菸的量」等語是正確的，因為伊跟警察說愷他命是被告塞給伊的，警詢筆錄做完等待要解送到法院時，伊和被告關在龍潭分局的拘留室，被告就問伊說，伊怎麼會在警詢中講出來，還說到法院時筆錄比較重要，叫伊跟法官說是一個叫「孟軒」的人給伊的，如果法官問伊說為何翻供，就說警察已經打好筆錄在螢幕上叫伊講的等語（見原審104少調字第859號卷第168至171頁），並於原審審理時陳稱：伊在第一次警詢筆錄做完後、移送前，被告在龍潭分局的拘留室，要求伊於其後之少年法庭訊問時翻供說愷他命是伊的，叫伊幫忙被告扛罪，還叫伊說毒品是「孟軒」給伊，叫伊去賣的，若法官問為何翻供時，要說是警察已經將筆錄打好，叫伊照著講，後來是因為家人哭著要伊誠實，伊才把事情講出來，伊當時願意扛是因為義氣等語（見原審卷㈠第64至67頁）。是少年張○彥就扣案愷他命的來源，何以會先後為不一陳述之緣由，已為明白的說明，並直陳有關愷他命係「孟軒」之人所交付云云，並非事實。被告雖以前詞指摘少年張○彥有故為誣陷之情，然即令被告上開所陳糾紛確屬實情，此也是被告與少年張○彥友人間之事，已難據此認為少年張○彥必有故為不實陳述的動機。更何況若少年張○彥身上的愷他命，確係先前所陳「孟軒」之人所交付，以為警查獲當時，並無另外「孟軒」之人在場，少年張○彥在無任何人情壓力下，何以警詢中，未曾就「孟軒」之人有過任何的陳述，反而是直指愷他命為被告所有（見104年度少連偵字第129號卷第28頁）？又若愷他命確係「孟軒」之人交付給少年張○彥販賣，豈會另由毫無關連之被告駕車，搭載少年張○彥前去完成交易？綜上各情，在在可見少年張○彥先前所陳愷他命是「孟軒」之人交付販賣云云，並非實情，反而更足以佐證當天就是被告協同其一起前去交易愷他命，也正因此之故，被告才會如此的耗費一己勞力、時間，而在當天的夜間時分，駕車搭載少年，故在本件為警查獲時，少年張○彥在尚未及衡量利害關係下，即不假思索的直指愷他命是被告所有。是少年張○彥前揭偵查及審理時不利於被告之陳述，當為真實可信。則被告徒以少年張○彥先前的維護之詞，以及一己主觀臆測少年張○彥是要維護友人而故為不實陳述云云，據以否認前揭偵查及審理時陳述的真實性，按上說明，亦無足取。
㈣被告雖辯稱當天只是駕車搭載少年張○彥去找他朋友云云，而否認少年張○彥上開所陳當天是攜帶愷他命前去交易之情事。然若被告所陳，當天純係駕車搭載少年張○彥去找其友人云云屬實，而依被告原審審理時所述，也稱少年張○彥並未提及要找友人做什麼事（見原審卷㈠第134頁反面），何以竟會無端攜帶法所嚴禁的愷他命毒品？又何以會刻意以20包的分裝方式，且每包分裝的數量，也如前述，另分別以2.57、0.71不等的重量，更遑論所攜帶者，合計的純質淨重就已經逾20公克，此等分裝的客觀狀態以及合計的數量，均顯非單純供一己施用。再以本件被告持用的手機，除有傳送販賣愷他命的簡訊與李錦和、徐鵬淼外，更有在為警查獲前幾日，發送相同的販賣愷他命簡訊內容與不特定之人，俱如前述，以此等客觀情狀，綜合觀之，更足以佐證少年張○彥所陳當天是攜帶愷他命前去交易等情，確為實情，否則被告當不致會在夜間駕車，如此的耗費勞力、時間，甚至不怕遭查緝犯罪之風險，攜帶已經分裝好、數量非少的愷他命，且分裝的情形，也如其簡訊中所描述，可以有「大罐」「小罐」的買賣交易。是被告以前詞辯稱當天攜帶的愷他命與毒品交易無關云云，顯與客觀實情不符，難以憑信。
㈤被告以有將手機交給少年張○彥使用云云為由，否認有傳送上開販賣愷他命的簡訊。然依證人李錦和於偵查及原審審理時所述，以及證人徐鵬淼於警詢中所述，均表明該手機是被告所持用，且與被告認識。就此等客觀情狀觀之，已難認為少年張○彥會持用其手機，擅自傳送該簡訊與不認識之人。更何況若真係少年張○彥自己的兜售行為，該手機既非其所有，則傳送該等訊息後，少年張○彥要再如何接獲有意購買者的回撥聯繫？又若被告就此毫不知情，少年張○彥既然擅自以其手機傳送該等販賣愷他命簡訊，豈會將此等不法簡訊內容，一直留存在被告手機內，直到本件為警查獲？更遑論在被告手機內，還有在查獲前數日，如前述多則傳遞相同販賣愷他命的簡訊內容。綜上各情，在在可見被告辯稱簡訊是少年張○彥借用其手機傳送云云不合情理之處，其此部分的陳述，委無足取，據此反更足認該等簡訊內容，確實是被告自己傳送，且目的就是在對外向不特定之人兜售愷他命，也正因此之故，才會在查獲當天，攜帶該等數量的愷他命前去交易。是被告辯稱前揭簡訊內容概與扣案之愷他命無關云云，亦無足採。
㈥以被告前揭發送「珍珠面乳小罐0.7m l.300﹩﹩購買兩罐600﹩﹩購買大罐送小罐服務親切.品質提升」販賣愷他命簡訊內容觀之，顯然是屬於有金錢對價之有償交易，且也確實可以從中賺取利潤牟利，所以被告才會鋌而走險，對外向不特定之人傳送兜售愷他命的簡訊，被告此舉自有營利之意圖。是被告既有對外傳送兜售的客觀事實，且以本件查獲的愷他命純質淨重逾20公克，價值不斐，亦足以佐證被告是基於營利的意圖，才會販入此等數量的愷他命，以供其對外販售之用，被告以前詞辯稱僅是供己施用而單純持有云云，顯與客觀實情不合，難以憑採。是被告基於營利之意圖而販入愷他命，自已著手於實行販賣第三級毒品之行為，又依卷附被告及少年張○彥之年籍資料，本件行為時係成年人，而少年張○彥則是90年4月生，本件行為時甫滿14歲未幾，明顯稚氣未脫，被告當然明知其是未滿18歲之少年，卻仍在前揭時間覓妥買家後，要少年張○彥與之一同前去完成交易，自然是與之共同犯之，然未及賣出即為警查獲，則被告所為，核係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪。原審同此認定，在被訴基本社會事實同一範圍內，告知上開法條之旨（見原審卷㈠第21、71頁），使當事人辯論後，依法變更檢察官起訴書所引之意圖販賣而持有第三級毒品罪法條，並無違誤。則原審就被告所犯上開之罪，依刑法第25條第2項規定減輕後，審酌被告為謀私利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利而販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，當受法之非難，且犯後否認犯行，未見悔意，惟考量其所欲販賣之第三級毒品尚未實際販賣流入市面即經查獲，併衡酌所欲販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見原審判決第12頁），在法定刑度內量處有期徒刑4年，亦無不當或明顯失出之情。
四、綜上所述，被告上訴指摘各節，均無理由，是本件上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官劉孟昕偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第20號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 23歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鎮○○路000號
指定辯護人 鄧智勇律師（法扶律師）
邱奕澄律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度少連偵續字第1 號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆
年。扣案之愷他命貳拾包、包裝上開毒品之包裝袋貳拾只及LG廠
牌白色手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張
）均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，
不得持有及販賣，竟與少年張○彥（年籍資料詳卷，涉犯意
圖販賣而持有愷他命部分，業經本院少年法庭以104 年度少
護字第564 號裁定交付保護管束）意圖營利而基於販賣第三
級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於不詳時地，販入愷他命20
包（純質淨重合計21.804公克）而持有之，再以其所持用之
門號0000000000號手機，於民國104 年6 月間將「珍珠面乳
小罐0.7ml .300﹩﹩購買兩罐600 ﹩﹩購買大罐送小罐服務
親切. 品質提升」之販毒簡訊發送與李錦和、徐鵬淼及其他
不特定人，而著手於愷他命之兜售，並於同年7 月5 日晚間
，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載張○
彥攜帶前揭愷他命欲前往桃園市龍潭區某處，向某真實姓名
不詳之人兜售愷他命，然為警於該日20時44分許，在桃園市
○○區○○路00巷0 弄0 號前臨檢查獲，而未能販賣愷他命
得逞，並扣得前揭愷他命20包、LG廠牌白色手機1 支（含門
號0000000000號SIM 卡1 張）。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之2 定有明文；所謂「前後陳述不符」
之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是
否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一
部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形
，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何
者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，
則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告
反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人徐鵬淼於警詢中
所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條
之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力；然證
人徐鵬淼業經本院傳喚到庭作證，並給予被告甲○○及其辯
護人進行詰問之機會，而證人徐鵬淼於警詢中所為之陳述為
證明犯罪事實存否之必要事項，且其於本院審理中作證內容
核與上開警詢中陳述確有部分出入，觀諸證人徐鵬淼於本院
審理中多次證稱：不記得了、有點久了忘記了等語（見106
年度訴字第20號卷一第99頁反面、100 、101 頁正反面），
而上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應
較本院審理時清晰，本院復審酌證人徐鵬淼經員警詢問後製
作之警詢筆錄均經其簽名確認記載內容無訛，且無證據可認
其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，證人
徐鵬淼警詢筆錄之外在客觀條件已獲得確保，自堪認上開警
詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第15
9 條之2 之規定，具有證據能力。
㈡至本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，檢察官、被告及
其辯護人於本院準備程序時對於該等證據能力均同意作為證
據（見106 年度訴字第20號卷一第23頁），且迄於言詞辯論
終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料做成時之情況
，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作
為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，
均有證據能力。至本案認定事實引用卷內之非供述證據，並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之
4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承上開販毒簡訊確有於104 年6 月間，經由其
所有之門號0000000000號LG廠牌白色手機傳送與李錦和、徐
鵬淼及其他不特定人，被告並有於同年7 月5 日晚間駕駛車
牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載張○彥前往桃園市龍潭
區某處，而於張○彥身上扣得愷他命20包等事實，然矢口否
認有何販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，辯稱：毒品不是
伊的，伊沒有要販賣第三級毒品愷他命云云。經查：
㈠上開被告坦承部分，核與證人張○彥、李錦和於本院審理時
之證述情節及證人徐鵬淼於警詢時之證述情節相符（見106
年度訴字第20號卷一第60至72頁、見105 年度少連偵續字第
1 號卷第24至25頁），並有車牌號碼0000-00 號自用小客車
車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、桃園
市政府警察局龍潭分局龍潭派出所扣押物品目錄表、現場照
片在卷可稽（見104 年度少連偵字第129 號卷第22、48至51
、54至59、61至68頁），另有扣案之愷他命20包、LG廠牌白
色手機1 支扣案為憑。而上開扣案之愷他命20包，經送檢驗
結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航
空局航空醫務中心104 年8 月26日航藥鑑字第0000000 號毒
品鑑定書附卷可參（見104 年度少連偵字第129 號卷第145
頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡查證人張○彥於本院審理時結證稱：104 年7 月5 日，由被
告駕駛車輛自旺來釣蝦場出發，後來被警方在被告停車的時
候查獲，警察拿手電筒照車內，被告就強行的將其所有、本
來放置在排檔、手剎車附近的愷他命塞給伊，伊自己再放到
腰褲內，當時愷他命是小包小包裝的，愷他命是被告要拿去
販賣的，只要有人打電話到門號0000000000號手機，被告就
會送毒品過去，本案之販毒簡訊是被告傳送要販賣愷他命的
簡訊，是被告自己發送的，伊有看過被告打字等語（見106
年度訴字第20號卷一第61至67頁反面），其中就證人張○彥
與被告於104 年7 月5 日遭警查獲之過程、被告使用門號00
00000000號手機發送本案簡訊及販賣愷他命之方式等節，核
與其於104 年9 月15日偵訊時結證稱：104 年7 月5 日被告
說要去神龍路，就開車載伊從旺來釣蝦場出發一起過去，到
了現場準備停車時，就被警察攔下來，被告將本來放在汽車
手煞車處菸盒內的愷他命20包塞給伊，叫伊藏好，伊就把愷
他命藏在褲子內，警察叫伊和被告下車，並在伊身上查到愷
他命，當時警察有看到伊和被告動來動去，還有問原因，那
就是因為被告當時正在把愷他命塞給伊，愷他命是被告所有
，當時被告在賣，被告是使用0000000000號手機販賣毒品，
只要有接到電話就會過去賣，伊和被告賣愷他命並沒有好處
，只是被告有時候會分給伊一點點愷他命抽等語（見104 年
度少連偵字第129 號卷第135 至136 頁），復於105 年6 月
7 日偵訊時結證稱：販毒簡訊是由被告發送，因為伊有在10
4 年6 月底看過被告在旁邊使用門號0000000000號手機發送
簡訊，有時候被告會叫伊一同去販賣毒品，104 年7 月5 日
被查獲時，伊身上扣得的20包毒品係被告所有、要拿去販賣
的，當天伊本來在釣蝦場，被告過來找伊，要伊一同去龍潭
國小後門，但是當天沒有交易成功，因為抵達當地沒多久就
被查獲，毒品原本是被告塞在菸盒內，並擺放在手剎車旁，
後來警察來臨檢時，被告就硬塞到伊的褲子裡等語均相合致
（見105 年度少連偵續字第1 號卷第75至76頁），且內容具
體確切，已徵其所言應屬非虛。又查，證人張○彥於本院審
理時結證稱：伊沒有發送販毒簡訊，也不認識「小梁」，簡
訊係被告發送的等語（見106 年度訴字第20號卷一第63、66
頁反面），而證人李錦和於偵訊及本院審理時均一致證稱：
伊之前有在施用愷他命，有收過本案之販毒簡訊，簡訊的內
容是要販賣愷他命，被告有跟伊提到過在賣愷他命等語（見
105 年度少連偵續字第1 號卷第171 頁、106 年度訴字第20
號卷一第68至70頁），及證人徐鵬淼於警詢時證稱：伊有收
過本案販賣毒品之簡訊，一開始伊不知道簡訊內容是什麼意
思，後來伊問被告，被告告訴伊說是愷他命，該簡訊就是要
販賣毒品給伊等語相符（見105 年度少連偵續字第1 號卷第
24頁反面），並有販毒簡訊翻拍照片在卷可參（見104 年度
少連偵字第129 號卷第67至68頁），且被告亦於本院審理時
自承該手機為伊所持用（見106 年度訴字第20號卷一第135
頁反面），益徵證人張○彥上開證述為真，可以信實。
㈢證人張○彥雖曾於104 年7 月6 日、8 月13日本院少年法庭
時陳稱：本案扣得之愷他命是一個叫「孟軒」的人給伊的，
要伊拿去賣，第一次警詢時是警察把「愷他命是被告的」打
在螢幕上面云云（見104 少調字第859 號卷第100 至101 、
147 至148 頁）。然查，證人張○彥於104 年9 月9 日本院
少年法庭時即表示：伊在104 年7 月5 日與被告遭查獲後，
伊在第一次警詢時稱「被告把愷他命塞到我這邊，當時警察
把燈照在車窗，我和被告2 人都坐在前座，被告從中間手剎
車那邊把愷他命塞給我，我就把愷他命塞到我自己的褲子裡
，當天我知道被告持有20包愷他命，我是要跟他一起去販賣
的，只是還沒有販賣前，就被警察查到，我陪被告去賣愷他
命，並沒有拿錢，但是被告會拿愷他命當作給我的工資，就
是被告每次拿愷他命出來抽時就會分給我1 、2 支愷他命菸
的量」等語是正確的，因為伊跟警察說愷他命是被告塞給伊
的，警詢筆錄做完等待要解送到法院時，伊和被告關在龍潭
分局的拘留室，被告就問伊說，伊怎麼會在警詢中講出來，
還說到法院時筆錄比較重要，叫伊跟法官說是一個叫「孟軒
」的人給伊的，如果法官問伊說為何翻供，就說警察已經打
好筆錄在螢幕上叫伊講的等語（見104 少調字第859 號卷第
168 至171 頁），復於本院審理時結證稱：伊在第一次警詢
筆錄做完後、移送前，被告在龍潭分局的拘留室，要求伊於
其後之少年法庭訊問時翻供說愷他命是伊的，叫伊幫忙被告
扛罪，還叫伊說毒品是「孟軒」給伊，叫伊去賣的，若法官
問為何翻供時，要說是警察已經將筆錄打好，叫伊照著講，
後來是因為家人哭著要伊誠實，伊才把事情講出來，伊當時
願意扛是因為義氣等語（見106 年度訴字第20號卷一第64至
67頁），顯見證人張○彥於甫遭查獲之第一次警詢時已對本
案查扣之愷他命20包為被告所有，且其與被告於該日係欲前
往龍潭販賣愷他命乙情指證歷歷，然因被告向證人張○彥請
求幫忙頂罪，證人張○彥於104 年7 月6 日、8 月13日之少
年法庭訊問時始更異前詞至明；再觀諸證人張○彥於上開2
次少年法庭之陳述（見104 少調字第859 號卷第99至103 、
147 至152 頁），其僅就「毒品是『孟軒』交付去販賣的」
乙節始終供述一致，然就愷他命取得之日期、地點、與「孟
軒」合作販賣愷他命之模式等情均有齟齬之處，而經法院質
疑其前後所述不符時，又稱：伊上次講的情節是編的，為何
要編造的原因是因為伊不行回答云云（見104 少調字第859
號卷第151 至152 頁），是若證人張○彥確係經由「孟軒」
交付愷他命販賣，何以於2 次少年法庭訊問時就取得愷他命
之始末此單一事實為不同之陳述，而又僅對「毒品是『孟軒
』所交付去販賣的」乙情供陳一致？足認證人張○彥於104
年7 月6 日、8 月13日之少年法庭訊問時所述，乃係依循被
告之指示所為無訛。復參酌證人張○彥於第一次警詢中之陳
述，尚未受到他人影響或被告之質問，較無人情壓力，亦未
受外界之污染，較無從權衡利害關係，憑信性較高，是綜合
上開各情，自應認證人張○彥前開證稱本案之第三級毒品愷
他命20包係被告所有，而其等於104 年7 月5 日乃係欲一同
前往龍潭販賣毒品等語與事實相符，堪以採信。
㈣被告雖辯稱：本案販毒之簡訊不是伊傳送的云云。然查，被
告於104 年7 月6 日警詢時稱：販毒簡訊是「小梁」、張○
彥請伊發的，沒有代價關係云云（見104 年度少連偵字第12
9 號卷第11頁），又於同日偵訊時表示：販毒簡訊是「小梁
」及張○彥要伊幫忙傳給朋友的，伊不知道是什麼意思，是
「小梁」及張○彥叫伊傳伊才傳的云云（見104 年度少連偵
字第129 號卷第84頁），再於104 年9 月8 日偵訊及104 年
9 月9 日少年法庭時稱：販毒簡訊是張○彥用伊的手機傳的
，伊有看到只是沒有刪掉云云（見104 年度少連偵字第129
號卷第112 、122 頁），復於本院準備程序時稱：伊會讓朋
友使用手機，伊有問過張○彥是不是有傳簡訊出去，張○彥
說是，伊還和張○彥吵架說電話錢怎麼算等語（見106 年度
訴字第20號卷一第22頁正反面、36頁），然於本院審理時又
稱：販毒簡訊是張○彥請伊傳的云云，嗣經詢問為何於104
年7 月6 日警詢時表示是「小梁」跟張○彥請其發送簡訊，
先辯稱：當時如果伊沒有這樣講，就等於伊講張○彥賣毒品
，事實上是「小梁」跟張○彥用伊的手機傳的，因為伊的手
機借給「小梁」跟張○彥，雖然是「小梁」跟張○彥「請伊
」傳的，但是係「借伊的手機傳」云云，惟經本院提示上開
警詢筆錄並質疑為何其於警詢時表示係伊發送販毒簡訊時，
改辯稱：雖然「小梁」跟張○彥有請伊發送簡訊，但是伊沒
有發送云云，復經質疑為何未於該次警詢中表示其無發送販
毒簡訊時，再辯稱：警詢筆錄上面也沒有記說伊有傳啊，伊
以為只要叫警察這樣打就可以了云云，再經本院提示104 年
7 月6 日偵訊筆錄，詢問為何於偵訊時亦自承有傳送販毒簡
訊時，旋改稱：警察叫伊在法庭解釋就好了，警察說上法院
跟法官講，警察說就照這樣子打云云，惟經本院另提示104
年9 月8 日偵訊筆錄後，詢問其104 年7 月6 日、104 年9
月8 日2 次偵訊中所述為何前後不同時，再翻稱：伊開完第
一次偵查庭出來後別人跟伊說是警察在害伊，有東西是警察
打好句子叫伊照著念，別人可以叫議員打伊，警察也可以打
伊，別人都可以叫警察作事情云云（見106 年度訴字第20號
卷一第134 頁反面至136 頁反面），綜觀被告上開於警詢、
偵訊、本院少年法庭、本院準備程序及審理時之供述，不僅
就本案之販毒簡訊究係由「小梁」、張○彥或由其本身發送
乙節前後供述反覆、多有矛盾，且遇無法回答何以所為供述
前後不一時，即稱係員警要加害於伊、員警都把答案打好要
伊照著念云云，而恰與證人張○彥前開所稱：係被告跟伊說
如果遭質疑為何前後說法反覆時，就說是員警已經打好筆錄
要伊照著念等推託之詞相同，足證被告辯稱販毒簡訊並非其
所發送云云應屬犯後畏罪之詞，難以憑採，更足徵證人張○
彥於本院審理時所證稱：伊在104 年7 月6 日、8 月13日本
院少年法庭時陳稱之陳述乃係應被告要求幫忙扛罪所為等語
信而有徵，可以採信。再者，被告於本院審理時稱：如果有
人要購買毒品而打電話到0000000000號手機給伊，伊會叫打
電話的人去找張○彥云云，然依照一般經驗法則，利用手機
簡訊販賣毒品之人，為恐無法即時回覆可能購買毒品之買家
，通常會選用可以隨身攜帶、持用之手機作為販賣毒品之通
訊工具，始得於買家聯繫時可以即時回應，又豈會以被告手
機發送販毒簡訊，再由被告轉知欲購買毒品之人，須另外以
臉書訊息方式聯絡張○彥此種迂迴之方式販賣毒品？再審諸
本案販毒簡訊之發送時間，分別係於6 月28日14時5 分許、
6 月26日2 時42分許、6 月26日2 時39分許，6 月24日19時
17分許、6 月22日9 時53分許，6 月12日22時27分許發送（
見104 年度少連偵字第129 號卷第67、68頁），即可得知該
販毒簡訊之發送期間非短，且發送時間亦無一定規律，倘非
該販毒簡訊係由被告所發送，並且由被告自行經營販賣第三
級毒品以營利之生意，實殊難想像被告於上開分散於凌晨、
上午、下午、晚間、深夜之時點均慷慨借與張○彥、「小梁
」使用手機發送簡訊，並忍受不特定人於接獲上開販毒簡訊
後不定時來電以連繫購買毒品事宜，是被告前開所稱，均與
常情有違，難以採信。
㈤又被告雖辯稱：伊覺得張○彥、李錦和等人都是串通好的，
因為伊之前有被黃允力、葉智友打過，叫伊要認罪，可以調
閱卷宗證明云云。然查，經調閱本院106 年度原易字第50號
案件之相關卷宗，被告於105 年4 月8 日偵訊時結稱：黃允
力問伊說是不是有跟女生說黃允力的壞話，伊覺得黃允力會
動手打伊是因為黃允力是要追那個女生，但是因為覺得伊去
跟女生說黃允力的壞話等語（見106 年度訴字第20號卷二第
11、13頁），又於106 年10月6 日、107 年1 月12日本院審
理時結稱：伊不知道黃允力跟伊之間有什麼糾紛，伊跟葉智
友除了這次被打的事情之外也沒有其他嫌隙等語（見106 年
度訴字第20號卷二第71、84至85頁），而被告之父母黃金昌
、劉玉鳳亦分於105 年7 月4 日偵訊時證稱：被告說被黃允
力打的原因是因為曾勸告一個女生要小心，不要交到壞朋友
，所以才被打等語（見106 年度訴字第20號卷二第24頁），
而俱未言及何販賣愷他命之犯行，且遍查全卷，亦未有其他
證據可證明證人張○彥、李錦和前開所證乃係為與黃允力、
葉智友共同構陷被告所為，是被告前開所辯是否屬實，並非
無疑，且查，倘黃允力果真欲羅織被告於罪，其理應於偵審
時為對於被告不利之證述，然黃允力於警詢時並未指證被告
有何違反毒品危害防制條例之犯行，反陳稱：伊有收到門號
0000000000號手機發送之販毒簡訊，也知道簡訊中所指之「
珍珠洗面乳」應該是指愷他命，伊也認識被告，但是伊並沒
有向被告購買過毒品等語在卷（見105 年度少連偵續字第1
號卷第90至91頁），亦與常情有違，是被告前開所辯，應屬
無稽，顯不足採。
㈥另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已
經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低
於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪
論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣
毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分
量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、
關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資
金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各
種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，
除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，
是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認
係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販
賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反
得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或
「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖
利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品
取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不
法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查
緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販
入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利
之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗
之合理判斷。查本案雖無從具體認定被告本次販毒可獲利若
干，然被告與購毒者間並非至親，倘被告無利可圖，何須甘
冒重典與張○彥共同販賣毒品，自應認被告確有販賣毒品以
賺取價差從中牟取利益之營利意圖無訛。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定屬實，應依
法論科。
二、論罪科刑
㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入
並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而
賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度
而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述
⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，
向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之
行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的
物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對
於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒
品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或
初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意
，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該
當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意
圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運
輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行
為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持
有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販
賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故販賣毒品
罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，
為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖
營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合
意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101 年度第10次刑
事庭會議決議㈠、102 年度台上字第1183號判決意旨參照）
。
㈡查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三
級毒品，被告既係基於營利之意圖而販入第三級毒品愷他命
，其已著手實行販賣第三級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟
尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例
第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書論
以意圖販賣而持有第三級毒品罪、持有純質淨重超過20公克
之第三級毒品罪，容有未洽，然因基本社會事實要屬同一，
且本院於審理時已告知被告變更起訴法條之旨（見106 年度
訴字第20號卷一第71頁反面），俾便其行使訴訟上防禦權，
爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。又被告所涉意
圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪為法條
競合，且因販入後持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度
行為，為販賣第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收，均不另
論罪。被告與共犯張○彥間就上開犯罪之實施，有犯意聯絡
及行為分擔，為共同正犯。被告為成年人，而張○彥於行為
時為已滿14歲、未滿18歲之少年，是被告與張○彥共同實施
犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前
段規定，加重其刑。又被告雖已著手販賣毒品之實行行為，
惟因警及時查獲，而未能售出上開第三級毒品愷他命，其犯
罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減
輕之，並依法先加後減之。爰審酌毒品對個人及社會之危害
至深且廣，被告為謀私利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與
嚴刑，仍意圖營利而販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，
並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，
被告當受法之非難，且犯後否認犯行，未見悔意，犯後態度
難謂良好，惟考量其所欲販賣之第三級毒品尚未實際販賣流
入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，併
衡酌所欲販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡其自陳高中肄
業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文
所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
㈠按刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行；且沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第
2 條第2 項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修
正後之規定，而無庸為新舊法之比較適用，合先敘明。次按
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第
1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規
定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入
銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成
罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定
處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有
、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數
量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已
構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑
法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字
第2733號判決意旨參照）。
㈡扣案之第三級毒品愷他命20包係本件被告所欲販賣之第三級
毒品，而該販賣未遂行為既係毒品危害防制條例明文規定處
罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18
條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法
律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之包裝袋與毒品無法完
全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分外，均應依刑
法第38條第1 項之規定，宣告沒收。
㈢另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條
或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條
第1 項定有明文。經查，扣案之LG廠牌白色手機1 支（含門
號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有、用以販賣第三
級毒品愷他命之物，已論述如上，自應依前揭規定宣告沒收
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒
品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，兒童及
少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項
、第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕偵查起訴，由檢察官錢明婉到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長 法 官 陳柏宇
法 官 馮昌偉
法 官 呂宜臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 王小萍
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
附錄本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。