最高法院一○二年度台上字第一一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一八三號

上訴人

曾衍富

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十一月二十日第二審判決（一０一年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第五七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷自為判決部分：原判決認定：上訴人曾衍富基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，先於民國一００年八月一日二十三時三十分許為警查獲前之某時，於不詳地點，經姓名、年籍不詳，綽號「小高」之成年人，與其談妥欲購買第三級毒品愷他命乙事，並因此於上開時間後之某時，在嘉義市興達路與友愛路旁之統一超商，以新台幣一萬元之代價，自姓名、年籍不詳綽號「阿全」之成年人處販入約五十公克之愷他命，伺機販賣予「小高」。嗣上訴人於交貨於「小高」前，將愷他命一包（驗前淨重四八．九一四公克，驗餘淨重四八．八四八公克，純度八一．０六％，驗前純質淨重三九．六五０公克）置於隨身手提包內，搭乘由友人陳日理所駕駛之自用小客車，而於嘉義市○區○○街○號前臨時停車時，因形跡可疑，為警攔查，上訴人於有偵查犯罪權限之員警發覺前，自動繳出其持有之上開愷他命，對於未發覺之販賣愷他命犯罪自首而接受裁判，並於偵查及審理中均對於此部分之行為自白不諱等情。

係以上開事實業據上訴人坦承不諱，核與證人陳日理證述情節相符，並有經高雄市立凱旋醫院鑑定無誤之上揭第三級毒品愷他命扣案，為其所憑之證據，因認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪，並依同條例第十七條第二項及刑法第六十二條之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑一年六月，扣案之愷他命因屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收，原非無見。上訴意旨，稱原判決未諭知緩刑為不當云云，雖無足取。惟毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第一項至第四項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂，此為本院最近之統一見解。上訴人意圖營利販入第三級毒品愷他命，固已著手於販賣之實行，但尚未交付即為警查獲，其行為僅止於未遂狀態，原判決認其意圖營利而販入，為販賣既遂，有適用法則不當之違誤，自屬無可維持，應認其上訴為有理由。另其持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪，原判決未於理由內說明，亦嫌未洽。因原判決上開違誤，不影響於事實之認定，可據以為判決，應由本院將原判決關於販賣第三級毒品部分之罪刑予以撤銷，自為判決，而論以販賣第三級毒品未遂罪，除依上揭自首及自白規定減輕其刑外，再依刑法第二十五條第二項規定遞減其刑，酌處如主文第二項所示之刑，扣案之愷他命連同無法完全析離之包裝袋依法宣告沒收。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另因轉讓第三級毒品三罪案件，經原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第六十二條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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