資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院108年度上訴字第753號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第753號
- 上訴人
- 即被告
- 柯智忠
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院 107年度訴字第1005號，中華民國107年12月25日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告柯智忠（下稱被告）犯如附表一所示之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，成立 5罪，其中附表一編號4、5所示犯行構成累犯，分別判處有期徒刑1年4月、1年6月、1年2月、1年8月、1年7月，定應執行刑有期徒刑 2年10月，並諭知附表一編號1、4、5所示犯行有未扣案犯罪所得新臺幣（下同)2970元、4500元、6 萬元應沒收或追徵，其認事用法及量刑均無不當，宣告沒收合於規定，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠原判決就附表一所示被害人受損金額及附表二被告提領金額不一致部分，並未說明何以認定被告收取款項6萬元，逕而宣告沒收，實有未洽。
㈡原審未傳喚全部被害人到庭，致使被告無和解機會。
㈢原審對被告應執行有期徒刑2年10月之刑度，仍嫌過重云云。
三、本院查：
㈠本件被告自民國107年5月初，加入與林益智、「大頭」為首之詐欺集團，基於三人以上，共同詐欺取財之犯意連絡，分別犯如附表一編號 1、4、5所示犯行，使上開編號所示被害人受有各該編號所示之財物損失(分別為10萬元、15萬123元、10萬元），後由林益智交付提款卡及密碼予被告，被告於附表二編號 1、4、5所載之時間、地點、提款帳戶，提領如上開編號之金額，獲得附表二編號1、4所示提領金額3 ％及編號5所示之金額作為報酬。又被告與少年余Ｏ琦（90年2月生所涉詐欺罪，另由原審少年法庭處理）、林益智、「大頭」及其他不詳之詐騙集團成員，基於三人以上，共同詐欺取財之犯意聯絡，分別犯如附表一編號2、3所示犯行，使上開編號被害人受有各該編號所示財物損失(分別為18萬元、2萬9985元），再由林益智提供帳戶提款卡及密碼給少年余Ｏ琦，而由被告陪同少年余Ｏ琦，在上開編號所示時間、地點，提領如各該編號所示之提領款項後，由余Ｏ琦交予林益智，被告就附表二編號2、3部分並無犯罪所得等情。對上開犯罪事實（如附表一所載）及各次獲得之報酬（如附表二）之詳情，被告於警詢、原審羈押訊問時供明在卷，且於原審、本院審理時坦承犯行不諱，並經被害人及告訴人證述明確，業經原審引證論述甚詳且有卷證可按。據上，關於附表一編號1之犯行，被告獲得提領金額3％之犯罪所得即2970元，附表一編號2、3之犯行，被告並無犯罪所得，附表一編號 4之犯行，被告獲有提領金額3 ％之犯罪所得4500元，至於附表一編號5之犯行，被告得提領金額6萬元之犯罪所得，均據被告於警詢、原審羈押訊問時供述在卷(見偵卷第16、18、281頁，原審聲羈字第237號卷第21頁）甚詳。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。且按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至數人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採共犯連帶說，於104年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追徵犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院 104年度台上字第3937號判決可供參考。本件被告就共同犯附表一編號1、4、5所示之犯行，獲有附表二編號1、4、5所載之犯罪所得，因未扣案，原審諭知沒收或追徵，合於法律規定。
四、次按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。刑事訴訟法第271 條第2 項明文規定，本件被害人計5位，其中4人提起告訴，均如附表一編號1至5所載，而告訴人及被害人部分，不論原審或本院行準備及審理程序，均踐行通知到庭陳述意見，惟僅告訴人王翊庭到庭，此有上開告訴人及被害人之送達回證、原審、本院報到單在卷可查（見原審卷第55至63、67頁，本院卷第54至58、69至73、79頁），是被告此部分上訴意旨顯失依據。
五、又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就上開5 罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開五罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院自由裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決認定被告有上開5 罪，其中編號4、5為累犯，分別量處有期徒刑1年4月、1年6月、1年2月、1年8月、1年7月，並定應執行有期徒刑2 年10月，係在各刑中最長期以上，各刑合併之刑期（7年3月）以下，且未逾越法定最高刑度30年，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。被告上訴徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，是以被告上訴核無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、游淑惟提起公訴，經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬────┬─────┬──────┬─────┬─────┬───────┬───────┐ │編號│被害人 │受騙時間 │詐騙手法 │匯款時間 │匯款金額 │匯款帳戶 │原審判決之罪名│ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │、宣告刑與沒收│ ├──┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┤ │1 │賴冠霖 │107年5月15│佯裝賴冠霖配│107年5月15│10萬元 │合作金庫帳號 │柯智忠犯三人以│ │ │ │日10時10分│偶胞妹之媳婦│日某時 │ │000-0000000000│上共同詐欺取財│ │ │ │許 │向賴冠霖配偶│ │ │000號帳戶 │罪，處有期徒刑│ │ │ │ │借款，致賴冠│ │ │ │壹年肆月，未扣│ │ │ │ │霖及其配偶均│ │ │ │案之犯罪所得新│ │ │ │ │陷於錯誤，由│ │ │ │臺幣貳仟玖佰柒│ │ │ │ │賴冠霖依其指│ │ │ │拾元沒收，於全│ │ │ │ │示匯款 │ │ │ │部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│ │ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │ ├──┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┤ │2 │王翊庭 │107年5月1 │佯稱為中華電│107年5月16│18萬元 │同上 │柯智忠犯三人以│ │ │ │日9時許 │信人員，稱王│日12時32分│ │ │上共同詐欺取財│ │ │ │ │翊庭欠繳電信│許 │ │ │罪，處有期徒刑│ │ │ │ │費用，後又佯│ │ │ │壹年陸月。 │ │ │ │ │稱為警察，稱│ │ │ │ │ │ │ │ │王翊庭牽涉洗│ │ │ │ │ │ │ │ │錢案件，須將│ │ │ │ │ │ │ │ │款項匯至指定│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶內供保管│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┤ │3 │徐佳琪 │107年5月16│佯裝小夫妻乾│107年5月16│2萬9,985元│郵局帳號 │柯智忠犯三人以│ │ │ │日21時12分│麵店家，稱因│日23時13分│ │000-0000000000│上共同詐欺取財│ │ │ │許 │作業疏失誤設│許 │ │0000帳戶 │罪，處有期徒刑│ │ │ │ │徐佳琪為批發│ │ │ │壹年貳月。 │ │ │ │ │商，請徐佳琪│ │ │ │ │ │ │ │ │配合銀行協助│ │ │ │ │ │ │ │ │處理，致徐佳│ │ │ │ │ │ │ │ │琪限於錯誤，│ │ │ │ │ │ │ │ │依指示匯款 │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┤ │4 │曹嘉倩 │107年5月19│佯裝消費高手│107年5月21│15萬123元 │郵局帳號 │柯智忠犯三人以│ │ │ │日15時46分│網站及郵局客│日13時24分│ │000-0000000000│上共同詐欺取財│ │ │ │ │服人員，佯稱│許 │ │0000號帳戶 │罪，累犯，處有│ │ │ │ │曹嘉倩需要查│ │ │ │期徒刑壹年捌月│ │ │ │ │詢餘額，指示│ │ │ │，未扣案之犯罪│ │ │ │ │曹嘉倩匯款 │ │ │ │所得新臺幣肆仟│ │ │ │ │ │ │ │ │伍佰元沒收，於│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ ├──┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┤ │5 │陳淑蜂 │107年5月28│佯稱為陳淑蜂│107年5月28│10萬元 │第一銀行帳號 │柯智忠犯三人以│ │ │ │日10時2分 │胞弟，向陳淑│日11時13分│ │000-0000000000│上共同詐欺取財│ │ │ │許 │蜂借款 │許 │ │0號帳戶 │罪，累犯，處有│ │ │ │ │ │ │ │ │期徒刑壹年柒月│ │ │ │ │ │ │ │ │，未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣陸萬│ │ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ └──┴────┴─────┴──────┴─────┴─────┴───────┴───────┘ 附表二 ┌──┬────┬──────┬────────┬─────┬───────┬───────┐ │編號│領款人 │提領時間 │提領地點 │提領金額 │提領帳戶 │柯智忠犯罪所得│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │（新臺幣） │ ├──┼────┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┤ │ 1 │柯智忠 │107年5月15日│華南銀行積穗分行│9萬9,000元│合作金庫帳號 │2,970元 │ │ │ │11時59分許 │前提款機 │ │000-0000000000│ │ │ │ │ │ │ │000號帳戶 │ │ ├──┼────┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┤ │ 2 │余○琦 │107年5月16日│新北市樹林區○○│15萬元（起│合作金庫帳號 │無 │ │ │（由柯智│13時16分許 │街000號（全家超 │訴書誤載為│000-0000000000│ │ │ │忠陪同）│ │商欣榮門市） │10萬元，應│000號帳戶 │ │ │ │ │ │ │予更正） │ │ │ ├──┼────┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┤ │ 3 │余○琦 │107年5月16日│新北市樹林區○○│2萬9,000元│郵局帳號 │無 │ │ │（由柯智│23時17分許 │路000號（全家樹 │ │000-0000000000│ │ │ │忠陪同）│ │林中華店） │ │0000號帳戶 │ │ ├──┼────┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┤ │ 4 │柯智忠 │107年5月21日│新北市三重區○○│15萬元 │郵局帳號 │4,500元 │ │ │ │13時52分許 │路0段0之0號（郵 │ │000-0000000000│ │ │ │ │ │局） │ │0000號 │ │ ├──┼────┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┤ │ 5 │柯智忠 │107年5月28日│新北市樹林區○○│6 萬元 │第一銀行帳號 │6 萬元 │ │ │ │12時5分許 │路000巷00號（萊 │ │000-0000000000│ │ │ │ │ │爾富樹太店） │ │0號帳戶 │ │ └──┴────┴──────┴────────┴─────┴───────┴───────┘