臺灣高等法院108年度上訴字第826號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第826號

上訴人

即被告

李凱翔

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第325 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第2472號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李凱翔明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國106 年間某日，透過露天拍賣網站，以新臺幣（下同）1 萬5 千元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「張先生」之成年人，購得如附表編號1 所示具殺傷力之長槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），藏放在其位於宜蘭縣○○鎮○○路0 段0 號7 樓之7 租屋處，自斯時起，未經許可無故持有之；嗣於107 年2 月間，上開租屋處租約到期，李凱翔乃將附表編號1 所示長槍改放到其持有使用之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂。迄同年4 月21日23時0 分許，李凱翔駕駛上開自用小客車行經宜蘭縣五結鄉中正路1 段與隆昌路口時，因行跡可疑而為警攔查，經徵得李凱翔同意搜索上開自用小客車後，當場於該車後車廂內，扣得如附表編號1 所示具殺傷力之長槍1 把及如附表編號2 至7 所示不具殺傷力之長槍1 把、彈頭14顆、改造子彈半成品15顆、擊發過霰彈彈殼5 顆、夾具1 個、鉗子2 個等物，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查上訴人即被告李凱翔（下稱被告）於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序均未爭執證據能力（見本院卷第68頁至第69頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及指定辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審理時提示予檢察官、辯護人表示意見，亦經原審於審判期日逐一提示予被告表示意見，已依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，爰依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之5 等規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎，先予說明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告於本院審理時經合法傳喚固未到庭，惟據其於原審、本院準備程序時所述，矢口否認有何非法持有具殺傷力之改造槍枝犯行，辯稱：伊106 年間透過拍賣網站，以1 萬5 千元向真實姓名年籍不詳、自稱「張先生」之成年人購得附表編號1 所示之長槍，是用來玩生存遊戲、收藏用的，不知道是違法，也不知道具有殺傷力云云（見原審卷第58頁反面、第59頁反面、第73頁反面，本院卷第65頁至第67頁）。被告之辯護人則以：被告係為玩生存遊戲而上網購買槍枝，同時查獲的2 把長槍，僅其中1 把具殺傷力，被告可能是上網意外購得具殺傷力之槍枝，並無非法使用槍枝之意圖，亦無持有具殺傷力槍枝之主觀犯意；又本件鑑定機關僅以性能檢驗法所為鑑定結果，未經實彈試射，逕認扣案如附表編號1 所示槍枝具殺傷力，則所謂「動能標準閾值」又有何意義等語為被告辯護（見原審卷第74頁、第77頁，本院卷第92頁、第94頁至第96頁）。經查：

（一）被告於106 年間某日，透過露天拍賣網站，以1 萬5 千元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「張先生」之成年人購得如附表編號1 所示之長槍，其後陸續上網購入附表編號2 至7 所示不具殺傷力之槍枝、彈頭、改造子彈半成品、擊發過霰彈彈殼、夾具、鉗子等物，原將之藏放在其位於宜蘭縣○○鎮○○路0 段0 號7 樓之7 租屋處，嗣因租約到期而改移至其持有使用之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂等事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時供承在卷（見偵卷第6 頁、第31頁反面，原審卷第58頁反面、第73頁反面，本院卷第66頁），並有自願受搜索同意書、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表2 份（含槍枝外觀照片）、扣案物品照片2 張在卷可憑（見偵卷第11頁至第15頁、第17頁至第24頁），足認被告此部分所為任意性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信。準此，被告於上揭時、地購入如附表編號1 所示長槍後持有之事實，首堪認定。

（二）再者，扣案如附表編號1 至5 所示之槍枝、彈頭、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）分別以檢視法、性能檢驗法鑑定結果認：①送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，經操作檢視，槍機部分零件缺損，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力；②送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；③彈頭14顆，認均係非制式金屬彈頭；④改造子彈半成品15顆，其中2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經檢視，均不具底火及火藥，認不具殺傷力；另13顆認均係非制式金屬彈殼；⑤霰彈5 顆，其中3 顆認均係口徑12GAUGE 制式散彈殼；另2 顆認均係非制式彈殼等情，有該局107 年5 月22日刑鑑字第1070041444號鑑定書、107 年8 月20日刑鑑字第1070077694號函各1 份附卷可稽（見偵卷第36頁至第38頁反面，原審卷第20頁至第21頁反面）。綜上，堪認扣案附表編號1 所示長槍1 把具有殺傷力無誤。

（三）被告及其辯護人雖以刑事警察局僅以性能檢驗法判斷，未以實彈試射法進行鑑定，不足以認定扣案附表編號1 所示槍枝具殺傷力云云置辯（見本院卷第69頁、第91頁）。然有關槍枝鑑定方法，本即有檢視法、性能檢驗法、試射法等各種方式，並不以試射法為唯一槍彈鑑定方法，此有刑事警察局之槍彈鑑定方法說明1 份在卷可稽（見偵卷第38頁正、反面），是鑑定機關憑其特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見倘無不符鑑定相關法則之處，即應認屬合格之鑑定方法，並不以實施實彈射擊為限，此見解亦為我國實務所採用（最高法院101 年度台上字第5338號、107 年度台上字第1360號、第908 號判決意旨參照）。又有關「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」；如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」鑑定（最高法院103 年度台上字第2083號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 所示之長槍，既經刑事警察局鑑識人員採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，並根據其檢視、實際操作檢測槍枝之機械結構、性能、機械運作等情形，認槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案如附表編號1 所示槍枝具有殺傷力出具鑑定意見，核符專業鑑定之要求。況鑑定機關以何種方法鑑定槍枝有無殺傷力，須視該槍枝之現況及有無搭配使用之子彈而為決定，尚非所有槍枝均須以實際試射方式予以鑑定，亦非僅經實際試射始能為正確之鑑定，而刑事警察局係目前一般刑案槍、彈之專責鑑定機關，受理相關鑑定業務經驗豐富，具極高公信力，該以嚴謹科學原理及操作方法之「檢視法」、「性能檢驗法」所得之鑑定結果洵屬可採。據此，堪認扣案如附表編號1 所示之長槍確實具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲無疑，被告及其辯護人指摘刑事警察局未依試射方式進行鑑定，無法證明扣案如附表編號1所示槍枝具有殺傷力而質疑鑑定結果不可採云云，委無足採。又此部分事實已臻明確，本院認無再行送鑑定機關以「試射法」進行實際試射鑑定之必要，特予說明。

（四）又被告辯稱：不知扣案如附表編號1 所示槍枝具殺傷力云云。然被告初於原審準備程序時供稱：伊為玩生存遊戲而購入扣案附表編號1 所示槍枝，試射後發現彈丸裝不下去，就收藏起來，玩生存遊戲是用霰彈，動能是瓦斯云云（見原審卷第59頁反面）；嗣於原審審理時辯稱：扣案具有殺傷力的那把槍，伊沒有打過，所以不知道是用什麼子彈，扣案之霰彈彈殼是生存遊戲用的，能夠裝BB彈，伊有用使用具殺傷力的那把長槍擊發白色子彈，是在家裡前面擺1 張紙擊發，但是無法打出去云云（見原審卷第74頁反面至第75頁）；復於本院準備程序時改稱：伊上網購買槍枝是為了收藏，有時候拿去玩生存遊戲，收藏跟拿去玩生存遊戲的槍枝不同，扣案具有殺傷力槍枝（即查獲前1 年購得之槍枝）是單純收藏用的云云（見本院卷第67頁）。被告就其是否使用扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之長槍擊發子彈、購入目的係單純收藏，抑或為玩生存遊戲等節，前後辯解歧異，何者可採，顯非無疑。惟審酌被告自承喜好玩生存遊戲，陸續上網購買槍枝、子彈等物品（見偵卷第5 頁反面至第6 頁、第31頁反面），顯對槍枝有相當興趣，而本件扣案附表編號1 所示長槍，經以檢視法、性能檢驗法鑑定，認係撞擊底火擊發霰彈，且使用已暢通之金屬材質槍管，擊發系統、功能完好，而一般生存遊戲所使用的槍枝多為漆彈槍、瓦斯鋼瓶充氣之空氣槍或用彈簧推動之空氣槍，使用的子彈為塑膠BB彈或漆彈，顯然與扣案附表編號1 所示具有殺傷力之長槍構造不同，被告既曾使用扣案附表編號1 所示長槍進行試射、擊發，衡情應知悉該把長槍擊發功能正常，且動能遠高於玩生存遊戲所使用之槍枝。是被告否認知悉如附表編號1 所示長槍具有殺傷力，辯護人稱被告可能是偶然購入具有殺傷力之槍枝云云，均屬臨訟卸責之詞，委無可採。

（五）另持有槍枝，固須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，並基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之。惟我國對於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，而非寬鬆放任，現行法律不許民眾非法取得改造具殺傷力之槍枝，履經政府公告，報章媒體及網際網路廣為報導，乃眾所周知之事實；而非制式槍枝之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，被告於原審審理時供稱：伊有使用如附表編號1 所示長槍擊發霰彈等語（見原審卷第75頁），足認被告購入後確有試槍之行為，而依被告自承喜好玩生存遊戲之生活經驗，理當能區分槍枝擊發功能是否正常、有否具殺傷力，足認被告明知本件扣案如附表編號1 所示槍枝確可供擊發適用子彈使用，益見本件扣案如附表編號1 所示長槍已符合前揭性能鑑驗法所指經實際操作檢測受驗槍枝，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用。是被告對於持有之本件如附表編號1 所示長槍是否具有殺傷力一事，難謂毫無主觀之認識，被告辯稱購入附表編號1 所示槍枝單純係供自己收藏云云，顯不可採。

（六）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

（二）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，被告當知持有槍枝對社會治安有害，竟仍犯本案，尚難謂有情輕法重之情形，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，亦併敘明。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，並審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告持有槍枝對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，兼衡被告犯後否認犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、自承國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金部分如易服勞役以1 千元折算1 日之折算標準。並說明①扣案如附表編號1 所示長槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲，爰依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收；②扣案如附表編號2 至5 所示之長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、彈頭14顆、改造子彈半成品15顆、擊發過霰彈彈殼5 顆、夾具1 個、鉗子2 個等物，無證據證明屬違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：伊有小孩要扶養，又罹患身心方面之疾病，真的只是愛玩生存遊戲才購買，不知道係非法云云（見本院卷第24頁）。惟查：原判決依憑被告之供述，佐以刑事警察局之鑑定書，復有扣案如附表編號1 所示長槍等證據資料，經綜合判斷，認被告有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意及犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。被告宣稱自己須扶養小孩、罹患身心方面疾病云云（見本院卷第70頁至第71頁），然始終未提出相關證據資料或指明調查證據方法，以供本院調查審究，自無從於量刑上予以審酌。從而，被告上訴意旨指摘各情，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實、法律之爭執，尚非可採。是被告以前揭理由指摘原審判決不當，提起上訴，均為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。