最高法院一○三年度台上字第二○八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○八三號

上訴人

陳榮德

　　　　　　林文雄

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月二日第二審判決（一０三年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一三七二五、一九四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人陳榮德、林文雄於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之供述或證述，佐以證人陳嘉勛於警詢、檢察官訊問時之證述，並有卷附原判決理由欄乙、一、㈠及二、㈠所示現場照片、視訊對話畫面翻拍照片、即時通通話內容列印資料、桃園縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）分別出具之（槍彈）鑑定書等可稽，並有原判決附表（下稱附表）一至三所示槍枝、鋼瓶、金屬彈丸等物品，扣案可資佐證，資以認定陳榮德有原判決事實欄（下稱事實欄）一所記載之犯罪事實；陳榮德、林文雄有事實欄二所記載之犯罪事實。並敘明陳榮德犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱本條例）第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪，其情節輕微，應依同條第六項之規定，予以減輕其刑（見原判決第一八、一九頁。原判決「據上論斷」欄漏未引用本條例第八條第六項，應予補充）；林文雄於偵查及審判中均自白製造附表二編號一、二所示槍枝各一支（下稱本件改造槍枝），並供出本件改造槍枝之來源及去向，爰依本條例第十八條第四項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於陳榮德未經許可持有空氣槍及林文雄部分之科刑判決，改判仍論陳榮德以未經許可持有空氣槍罪，量處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）六萬元；依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論林文雄以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝）罪，量處有期徒刑三年六月，併科罰金二十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之從刑。

又維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論陳榮德以未經許可販賣槍枝主要組成零件罪，量處有期徒刑三年八月，併科罰金二十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之從刑部分之科刑判決，駁回陳榮德就此部分在第二審之上訴。暨就陳榮德撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑及罰金，定應執行有期徒刑五年，併科罰金二十萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。

原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

陳榮德上訴意旨略以：㈠依林文雄於原審之供述可知，陳榮德製造並販賣予林文雄之金屬槍管（下稱本件金屬槍管）並未貫通，應無法直接提供林文雄改造槍枝使用。原判決就林文雄所指上情未予調查明白，亦未說明不足據以為有利於陳榮德之認定所憑理由，有調查職責未盡及判決理由不備、矛盾之違法。㈡原判決理由僅說明林文雄之犯罪情狀，不符刑法第五十九條所定酌量減輕其刑之理由，卻逕認陳榮德亦不適用上開酌量減輕其刑之規定。

又原判決無視於陳榮德主觀上無從認知其所製造本件金屬槍管可供製造本件改造槍枝使用，遽認陳榮德就本件金屬槍管係槍枝主要組成零件，不得諉為不知，因此不合酌量減輕其刑之規定，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈢刑事警察局就本件改造槍枝是否具有殺傷力，係以「檢視法」、「性能檢驗法」進行鑑定，而未進行實彈試射，又未調查本件金屬槍管是否適用於改造具有殺傷力之槍枝，及陳榮德是否成立製造槍枝主要零件罪之「不能未遂」，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣桃園縣政府警察局就附表一編號一所示槍枝（下稱本件空氣槍）是否具有殺傷力，雖有採用「動能測試法」進行鑑定，但試射時所使用彈丸之大小、重量、材質，以及作為發射動力之高壓氣體壓力多寡，均足以影響所發射子彈之單位面積動能高低，卻未加規範，所採鑑定方法難謂合法。又桃園縣政府警察局有無實際進行試射，以及試射時所使用金屬彈丸規格、所得各種數據資料，是否與所出具之槍彈鑑定書之記載相符等項，均無從查考。原判決徒憑桃園縣政府警察局所出具槍彈鑑定書，率認本件空氣槍具有殺傷力，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈤原判決理由說明陳榮德與林文雄就製造槍枝主要組成零件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語，卻又以林文雄供出本件金屬槍管來源係陳榮德為由，據以依本條例第十八條第四項之規定，予以減輕其刑，有判決理由矛盾之違法。㈥陳榮德係聽從林文雄之指示製造本件金屬槍管售予林文雄，僅得款五千元，而林文雄則以本件金屬槍管製造本件改造槍枝，並欲以六十萬元出售。原判決維持第一審就此部分所量處陳榮德有期徒刑三年八月（併科罰金二十萬元），卻就林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，量處有期徒刑三年六月（併科罰金二十萬元），所為量刑有違比例原則、平等原則云云。

林文雄上訴意旨略以：㈠林文雄於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審皆自白犯行，並供出本件改造槍枝之來源及去向，懇請適用本條例第十八條第四項之規定，予以減輕其刑。㈡林文雄犯罪情節不重，係為籌措重度肢障並罹患急性敗血症之胞弟醫療費用而犯罪，請求依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。㈢原判決量刑過重云云。

經查：㈠關於「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」。如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」

時，始再以「動能測試法」鑑定。稽之卷內資料，陳榮德、林文雄於原審俱未聲請囑託刑事警察局就本件改造槍枝是否具有殺傷力一節，進行實際試射（即以「動能測試法」）鑑定。又原審審判長於審判期日就刑事警察局所出具鑑定書踐行法定調查證據程序時，陳榮德、林文雄及其辯護人皆陳明「沒有意見。」（見原審卷第一三二頁）。原判決採取刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」而未以「動能測試法」鑑定所得結果，認定本件改造槍枝具有殺傷力，核屬有據，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有陳榮德上訴意旨所指調查職責未盡或判決理由不備、矛盾之違法。至於陳榮德上訴意旨雖指本件金屬槍管並未貫通，應無法直接提供林文雄改造槍枝使用云云。然原判決理由說明：林文雄於原審陳稱其以螺絲起子即可將本件金屬槍管貫通等情，可見陳榮德所謂以金屬圓棒填充貫通後之本件金屬槍管上方，無礙於本件金屬槍管係屬槍枝主要組成零件之性質等語（見原判決第二二頁），又參酌陳榮德於原審供述：伊將本件金屬槍管貫通後，有依林文雄之要求，再以圓棒黏起來等情（見原審卷第一三六、一三七頁），則陳榮德上訴意旨所指上情，與本件金屬槍管之功用不生影響，並無成立「不能未遂」之可言，不足據為有利於陳榮德之認定。原判決所為論斷說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，洵無陳榮德上訴意旨所指調查職責未盡或判決理由不備、矛盾之違誤。㈡原判決採取桃園縣政府警察局就本件空氣槍以「檢視法」、「性能檢驗法」及「動能測試法」鑑定所得結果，參酌陳榮德於檢察官訊問時所為不利於己之部分供述，據以認定本件空氣槍具有殺傷力，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第八、九頁），並無不合。又稽之卷內資料，陳榮德及其辯護人於原審對桃園縣警察局就本件空氣槍之鑑定結果，並未提出任何質疑，原審審判長於審判期日就桃園縣政府警察局所出具槍彈鑑定書踐行法定調查證據程序時，陳榮德及其辯護人均陳明「沒有意見」（見原審卷第一三三頁）。陳榮德上訴意旨始以桃園縣政府警察局所為鑑定，就試射時所使用彈丸之大小、重量、材質，以及作為發射動力之高壓氣體壓力多寡，未加規範，且有無實際進行試射，及試射時所使用彈丸規格、所得各種數據資料，是否與所出具之槍彈鑑定書之記載相符等項，均無從查考為由，指摘原判決有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云，核非合法之上訴第三審理由。㈢原判決認為陳榮德與林文雄就製造槍枝主要組成零件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又認定林文雄想像競合所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪，符合本條例第十八條第四項所定減輕或免除其刑之規定，於法並無不合，難認有陳榮德上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。㈣原判決認為陳榮德、林文雄之犯罪情狀，均不符刑法第五十九條之酌量減輕其刑之規定，俱已說明所憑理由（見原判決第一七、一八、二二頁）。至於原判決理由說明「被告陳榮德犯未經許可持有空氣槍罪、未經許可製造、販賣槍枝主要組成零件之罪，其犯罪之情狀均顯無可憫恕之情形」（見原判決第一八頁），即認陳榮德並無酌量減輕其刑規定之適用，固稍嫌簡略，然既有先說明有關適用酌量減輕其刑規定之要件（見原判決第

一七、一八頁），仍不能因此逕認有陳榮德上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。又林文雄上訴意旨僅指稱其犯罪情節及胞弟身體狀況，應符合酌量減輕其刑之規定，而未依據卷內資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，並非合法之上訴第三審理由。㈤關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決維持第一審就陳榮德所犯未經許可販賣槍枝主要組成零件罪，所量處陳榮德有期徒刑三年八月，併科罰金二十萬元，並就林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，量處有期徒刑三年六月，併科罰金二十萬元，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見原判決第一九至二二頁）。又陳榮德所犯本條例第十三條第一項之販賣槍枝主要組成零件罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金；林文雄所犯本條例第八條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其法定本刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金（應適用本條例第十八條第四項之規定，予以減輕其刑，且依刑法第六十六條但書之規定，其減輕得減至三分之二）。原判決所為量刑，已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇。至於林文雄所犯本條例第八條第一項之罪之法定本刑，雖重於陳榮德所犯本條例第十三條第一項之罪之法定本刑，但林文雄有本條例第十八條第四項之減輕或免除其刑規定之適用，而陳榮德則無。原判決維持第一審所量處陳榮德有期徒刑三年八月，併科罰金二十萬元，並量處林文雄有期徒刑三年六月，併科罰金二十萬元，自屬有據，難認有陳榮德上訴意旨所指量刑不合比例原則、平等原則之違法。㈥原判決就林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，已適用本條例第十八條第四項之規定，予以減輕其刑，林文雄上訴意旨猶為此請求，核屬誤會。陳榮德、林文雄上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據、判斷其證明力及量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件陳榮德、林文雄之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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