臺灣高等法院108年度抗字第1467號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度抗字第1467號

抗告人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

聲明異議人

即受刑人

詹增昌

上列抗告人因受刑人對臺灣桃園地方檢察署檢察官之執行指揮（107年度執更緝丙字第305號）聲明異議，不服臺灣桃園地方法院中華民國108 年8 月8 日所為裁定（108 年度聲字第1382號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本院審理（抗告）範圍：抗告人即臺灣桃園地方檢察署檢察官抗告意旨僅就原審裁定撤銷該署檢察官107 年度執更緝丙字第305 號執行指揮部分聲明不服，提起抗告，故本院審理（抗告）範圍僅為原審裁定所為前開撤銷臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度執更緝丙字第305 號執行指揮部分；至原審裁定駁回聲明異議人即受刑人詹增昌（下稱受刑人）聲請減刑部分，未經檢察官、受刑人提起抗告，並非本院審理範圍，合先敘明。

二、聲明異議意旨略以：受刑人於民國83年間，在假釋期間犯詐欺罪、偽造文書等罪，經法院分別判處有期徒刑10月、1 年2 月確定在案，嗣經通緝始於85年6 月間緝獲歸案發監，接續執行殘刑6 年1 月29日、有期徒刑10月、1 年2 月（總刑期為8 年1 月29日），依舊法可合併呈報假釋，受刑人直至89年5 月間始獲假釋（服刑3 年11月），殘刑應為4 年2 月29日；受刑人後於104 年11月6 日到案執行，同年12月25日經檢察官查核行刑權時效消滅予以釋放，卻於107 年7 月8日通緝受刑人到案執行，受刑人迄今無法釋懷，因扣除行刑權時效消滅之詐欺罪（有期徒刑10月）、偽造文書罪（有期徒刑10月15日、1 月15日、1 年2 月）、偽造有價證券罪（11月）等罪刑，受刑人應執行之刑期僅餘3 月29日，檢察官核發107 年度執更緝丙字第305 號執行指揮書（下稱本案執行指揮書）卻記載「應執行有期徒刑2 年10月29日（撤銷假釋，執行殘刑」，檢察官之指揮執行顯有違誤，爰依法聲明異議云云。

三、原裁定意旨略以：

（一）受刑人前於87年5 月20日入監接續執行如附表二所示各罪刑，於91年5 月20日假釋出監，所餘刑期（3 年10月30日）併付保護管束，惟因受刑人於假釋期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經法務部撤銷假釋而應執行殘刑3 年10月30日，嗣因受刑人逃匿，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於94年10月18日發布通緝，迄104 年11月6 日始緝獲歸案，然因附表二所示各罪刑部分罹於行刑權時效，依法應重核殘刑，核定方式應如下：⑴附表二編號1 所示之罪刑，執行指揮書刑期起訖期間為87年5 月20日至88年3 月19日，於受刑人91年5 月20日假釋出監時已執行完畢，無自殘刑扣除之問題；⑵附表二編號2 所示之罪刑，執行指揮書刑期起訖期間為88年3 月20日至94年5 月18日，於受刑人91年5 月20日假釋出監時尚未執行完畢，因附表一所示各罪經法院定應執行刑後，已無從區分何時執行者係屬何一犯罪宣告之刑，可解為該裁定應執行之刑，係包含各個犯罪之刑且均已開始執行，故應先計算罹於時效之偽造文書、偽造有價證券、變造身分證之宣告刑佔附表一各罪總宣告刑之比例及相當於該比例之殘刑（下稱殘刑甲），再計算殘刑甲佔附表二編號2 （即應執行殘刑6 年1 月29日）及編號3 （即有期徒刑1 年2 月）總和之比例後，依該比例核算應予扣抵之殘刑；⑶附表二編號3 所示之罪刑，執行指揮書刑期起訖期間為94年5 月19日至95年7 月18日，於受刑人91年5 月20日假釋出監時尚未執行，僅係與附表二編號2 所示罪刑合併執行，故附表二編號3 所示之罪刑既已罹於行刑權時效，應予以全數扣除，檢察官認應以該罪所註記之比例予以扣抵殘刑，而非將其全數扣抵，尚有未洽。

（二）受刑人認其應執行之殘刑應為3 月29日【計算式：10月＋1 年2 月＋6 年1 月29日）－（3 年11月＋10月＋10月15日＋1 月15日＋11月＋1 年2 月）】云云，係錯將已執行完畢之附表二編號1 所示罪刑重複於殘刑中扣除，更誤將已合併定應執行刑之附表一所示各罪中已罹於行刑權時效之偽造文書、偽造有價證券、變造身分證等罪之宣告刑直接扣除，無視附表一所示各罪經定應執行之刑時，各宣告刑已融合為一應執行刑而無從再予區隔，與數罪併罰定應執行刑之本質法理不符，受刑人聲明異議所指自無理由。惟檢察官執行指揮既有前揭於法不合之處，自應予以撤銷，由執行機關重為適法核定等語。

四、抗告意旨略以：附表二編號3 所示之罪刑（有期徒刑1 年2月），於計算假釋時，既已與附表二編號2 所示罪刑合併計算其執行期間及縮刑日數，雖已罹於行刑權時效，然僅應比例扣抵7 月17日，原裁定認應予全數扣抵，尚有違誤，請將原裁定撤銷，更為適法裁定等語。

五、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 項、第2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，亦為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議（二）決議參照）。是依上開最高法院決議意旨，可知現行法縱就假釋有關期間採分別執行，合併計算之原則，然除數罪併罰定應執行之刑時，因各宣告刑融合為一應執行之刑，已無從區分何時執行者係屬何一犯罪宣告之刑，而可解為該裁定應執行之刑，係包含各個犯罪之刑，且均已開始執行，故計算假釋撤銷後之殘刑時，假釋之部分犯罪宣告之刑如罹於行刑權時效消滅，即可按各罪所註記之比例予以扣抵外；於數罪合併執行時（即接續執行），因該數罪之宣告刑仍係分別執行，故計算假釋撤銷後之殘刑時，假釋之部分犯罪宣告之刑如罹於時效消滅，即應於殘刑中全數扣減，不得再以比例扣抵殘刑。

六、次按刑法關於行刑權時效之相關規定，業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 年1 日起施行，於施行前其行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 第1 項定有明文。又修正前刑法第84條第1 項第3 款規定：「行刑權因左列期間內不行使而消滅：…三、一年以上三年未滿有期徒刑者，七年」，而修正後刑法第84條第1 項第3 款則規定：「行刑權，因下列期間內未執行而消滅：…二、宣告一年以上三年未滿有期徒刑者，十五年」，故修正後刑法將行刑權時效期間提高，使行為人得受處罰之期間加長，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於受刑人，依刑法施行法第8 條之1第1 項之規定，應適用修正前刑法第84條第1 項第3 款之7年時效期間之規定。準此，關於行刑權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應整體適用修正前刑法第84條、第85條之規定。復按修正前刑法第85條第1 項規定：「行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時，停止其進行」，第2 項規定：「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」，第3 項規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第八十四條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」。

七、經查：

（一）本件受刑人因犯如附表一所示之罪，經臺灣高雄地方法院以80年度聲減字第1297號裁定減刑並定應執行有期徒刑15年4 月，褫奪公權10年確定後入監執行，迄80年6 月1 日假釋出監，所餘刑期併付保護管束，卻於假釋期間更犯附表二編號1 所示詐欺罪經法院判處有期徒刑10月確定，經法務部撤銷假釋，於87年5 月20日入監接續執行上開有期徒刑10月（指揮書刑期起訖日為87年5 月20日至88年3 月19日）、殘刑（有期徒刑）6 年1 月29日（指揮書刑期起訖日為88年3 月20日至94年5 月18日，下稱殘刑甲）；又受刑人於85年間因犯行使偽造私文書等案件，經原審法院以87年度訴字第771 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定後，接續上開徒刑執行（指揮書刑期起訖日為94年5 月19日至95年7 月18日），嗣於91年5 月20日假釋出監，所餘期間併付保護管束，惟受刑人於94年1 月間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經法務部撤銷假釋而應執行殘刑（有期徒刑）3 年10月30日（下稱殘刑乙），因受刑人逃匿，經臺灣桃園地方檢察署於94年10月18日發布通緝，迄104 年11月6 日始遭緝獲而送監執行等情，有上開刑事裁定、刑事判決、本院被告前案紀錄表等在卷可佐，並有臺灣桃園地方檢察署94年度執更字第792 號執行卷宗（影卷）存卷可佐，此部分事實首堪認定。

（二）又附表二所示各罪刑，不合刑法第50條所定數罪併罰之要件，且經檢察官先後、分別簽發執行指揮書接續執行，而非簽發同一指揮書合併執行，有臺灣臺北地方檢察署87年度執緝癸字第635 號、87年度執助癸字第1015號、臺灣桃園地方檢察署87年度執丙字第3639號執行指揮書（影本）存卷可稽，則附表二所示各罪刑是否執行完畢，仍應各自認定，參諸前開說明，自應以受刑人核准開始假釋之時為基準，依檢察官簽發之執行指揮書所載執行期滿日，判斷是否已執行期滿；至臺灣臺北地方檢察署87年度執助癸字第1015號指揮書記載「合併計算刑期」，僅在促使監所人員注意前、後案接續執行之刑期總和，以利後續辦理累進處遇縮刑、假釋等作業，並無刑法第50條所定數罪併罰之性質及效力（最高法院87年度台非字第25號判決意旨參照），應與各罪刑是否執行期滿無關，特予說明。從而，本件受刑人如附表二所示各罪刑，依前述檢察官執行指揮書記載刑期起訖日（如附表二「指揮書執行起訖日」欄所載），在受刑人於91年5 月20日獲准假釋時，附表二編號1所示之罪刑業已執行期滿，而無須依刑法施行法第7 條之2 、86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。亦即本件受刑人假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之附表二編號2 、3 所示之刑期，效力不及於附表二編號1 所示罪刑。

（三）是本件受刑人接續執行附表二所示各罪刑之部分刑期後獲准假釋，於其假釋經法務部撤銷後，因受刑人逃匿，經臺灣桃園地方檢察署於94年10月18日發布通緝，致不能開始執行，迄104 年11月6 日始經緝獲，有該署通緝書、桃園市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書存卷可佐，受刑人為警緝獲時，部分宣告之刑罰業已罹於行刑權時效，自應重核殘刑。茲說明如下：

（1）附表二編號1 部分：受刑人於91年5 月20日核准假釋出監時，業已執行期滿，假釋之範圍、效力不及於附表二編號1 所示罪刑，自無行刑權時效進行或扣抵殘刑之問題。

（2）附表二編號2 部分：

①依其執行指揮書所載刑期起訖期間為88年3 月20日至94年5 月18日，於受刑人91年5 月20日假釋出監時固未執行完畢，然此原屬附表一所示各罪宣告刑於定應執行刑後，執行部分刑期後之殘刑（即殘刑甲），因定應執行之刑時，附表一所示各罪之宣告刑業經法院裁定合而為一，無從區分所執行者屬何一犯罪之宣告刑，應認附表一編號1 至4 所示各罪刑均已開始執行，其於80年6 月1 日獲准假釋出監時，假釋期間（即殘刑期間）無從區分屬何罪刑，是如有罹於行刑權時效之罪刑，則應先計算該罹於時效之罪刑（宣告刑）佔定應執行刑之比例，以此核算該罹於時效之罪刑（宣告刑）佔殘刑甲之刑期日數，再計算該刑期日數佔附表二編號2 、3 合計刑期之比例，再以該比例核算佔殘刑乙之刑期日數予以扣抵。

②查本件受刑人犯如附表一所示各罪，經法院判處罪刑及裁定減刑，並定應執行有期徒刑15年4 月，然經減刑、合併定其應執行刑之罪，其行刑權之起算日，仍應自各罪原確定判決之日起算，其行刑權之時效期間，則應依各該罪減得之刑計算之，是如附表一編號1、3 、4 所示之罪刑，依修正前刑法第84條第1 項第4 款之規定，其行刑權時效期間為5 年，而附表一編號2 所示罪刑之行刑權時效期間則為30年；又受刑人逃匿，經臺灣桃園地方檢察署於94年10月18日發布通緝，致不能開始執行，迄104 年11月6 日始經緝獲，已如前述，依修正前刑法第85條第1 項、第3 項規定，其行刑權時效應加計因通緝不能執行，時效停止進行之期間1 年3 月、7 年6 月（即5 年之4 分之1 、30年之4 分之1 ），分別為6 年3 月、37年6 月，是受刑人於104 年11月6 日緝獲時，附表一編號2 所示罪刑尚未罹於行刑權時效，然附表一編號1 、3 、4所示罪刑則因行刑權時效完成，應按前述計算方式依比例扣抵殘刑。

③計算式如下：

⑴附表一編號1 、3 、4 之刑期佔原定應執行刑有期徒刑15年4 月之比例為12.3％【（10月15日+1月15日+11 月）/ （15年4 月）＝12.3％】，佔殘刑甲之比例日數為277 日（以受刑人利益計算，採無條件進位）。

⑵附表一編號1 、3 、4 所佔殘刑甲之比例日數（即277 日），佔附表二編號2 、3 宣告刑合計刑期（2674日）之比例為10.3％【277 日/ （6 年1 月29日+1年2 月）＝10.3％】，則其佔殘刑乙之比例日數則為147 日（以受刑人利益計算，採無條件進位）。

⑶綜上，因附表一編號1 、3 、4 所示宣告刑業已罹於行刑權時效，應依比例自殘刑乙中扣抵147 日（即4月17日）。

（3）附表二編號3 部分：依其執行指揮書所載刑期起訖期間為94年5 月19日至95年7 月18日，且註記「本件接續臺北地檢署87年執助字第1015號指揮書之後執行」，是受刑人於91年5 月20日核准假釋出監時，尚未執行附表二編號3 所示之罪刑，僅依刑法第77條、第79條之1 第1項規定合併計算假釋最低應執行期間。又查受刑人就附表二編號3 所示之罪刑，依修正前刑法第84條第1 項第3 款之規定，其行刑權時效期間為7 年，期間因受刑人逃匿，經臺灣桃園地方檢察署於94年10月18日發布通緝，致不能開始執行，迄104 年11月6 日始經緝獲，已如前述，依修正前刑法第85條第1 項、第3 項規定，其行刑權時效應加計因通緝不能執行，時效停止進行之期間1 年9 月（即7 年期間之4 分之1 ），共8 年9 月。是受刑人於104 年11月6 日緝獲時，附表二編號3 所示罪刑已因行刑權時效完成而不得執行，應自殘刑乙中全數扣除。

（四）本件臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度執更緝丙字第305 號執行指揮書，就：①罹於行刑權時效之附表一編號1、3 、4 所示罪刑部分，漏未審酌已與附表一編號2 所示罪刑經法院裁定定應執行刑為有期徒刑15年4 月，仍以附表一編號1 至4 所示各罪宣告刑之總和為基礎核算比例；

②又附表二編號3 所示之罪刑業已罹於行刑權時效，應自殘刑乙中全數扣除，檢察官仍以該罪刑所註記之比例扣抵；檢察官據此認定受刑人應執行殘刑為2 年10月29日（計算式：3 年10月30日－4 月14日－7 月17日=2年10月29日），尚有未洽。受刑人就上開執行指揮書聲明異議，主張其應執行之殘刑僅為3 月29日，雖屬無據，惟檢察官上開執行指揮既已有前揭於法不合之處，仍應予以撤銷，由刑事執行機關重為適法處理。

（五）檢察官提起本件抗告，主張附表二編號3 所示之罪刑（有期徒刑1 年2 月），於計算假釋時，既已與附表二編號2所示罪刑合併計算其執行期間及縮刑日數，雖罹於行刑權時效，應依比例扣抵7 月17日等語，然如前述，於二徒刑以上之數罪合併執行時（即接續執行），因檢察官係先後、分別簽發執行指揮書，各宣告刑仍係分別執行，雖為利監所計算假釋最低應執行期間、行刑累進處遇、殘餘刑期等作業，就各罪之宣告刑合併計算，究無刑法第50條數罪併罰之性質及效力，是本件受刑人於91年5 月20日獲准假釋後，附表二編號3 所示之罪刑既已因行刑權時效完成，即應就殘刑乙中全數予以扣抵，檢察官猶執前詞提起抗告，並無理由。至原審裁定以罹於行刑權時效之附表一編號1 、3 、4 所示各罪宣告刑佔附表一編號1 至4 所示各罪總宣告刑之比例，據以核算佔殘刑甲之比例日數等語（見原審裁定第3 頁第12行至第14行），雖有疏漏，但不影響原審裁定撤銷上開檢察官執行指揮書之結論，仍屬可以維持。從而，檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

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