臺灣高等法院108年度抗字第343號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度抗字第343號

抗告人

即被告

洪偉洋

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年1月23日所為定執行刑之裁定（108年度聲字第324號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人洪偉洋因違反藥事法等案件，先後經判處如附表所示之刑並確定在案，檢察官依受刑人請求（見臺灣新北地方檢察署108年度執聲字第213號卷【下稱執聲卷】第5頁）向臺灣新北地方法院（下稱原審法院）聲請定其應執行之刑，經原審法院審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條、第53條、第51條第5款等規定，定其應執行之刑為有期徒刑1年7月等語。

二、抗告意旨略以：按法律上屬於自由裁定事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。而在數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第50條規定，應定其應執行刑之案件，法院對其刑之酌定固屬自由裁定事項，然對於法律之內部界限及外部界限，均應受其拘束。又法院所規定範圍之外部界限之外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念、法律情感及慣例所規範。惟自民國95年7月1日新法施行之後，已廢除連續犯之規定，也因此造成部分慣犯（如竊盜、毒品、詐欺等罪）因適用數罪併罰過重，產生不合理現象。為了因應此之不合理之現象，各級法院僅針對販賣毒品、強盜等重罪，於定執行刑程序中出現避免刑罪過苛之情形，如本院97年度上訴字第5159號刑事判決所科處有期徒刑共132年8月，定執行刑有期徒刑8年，使定應執行刑猶如舊法連續犯所科之刑，惟針對施用毒品或竊盜之輕罪定執行刑後之刑罰卻數倍於舊法連續犯之刑罰，已違反公平正義及比例原則，此重罪從優輕罪從苛，著實不符國人之法律情感。抗告人即受刑人洪偉洋（下稱抗告人）所犯對社會危害輕微，相對於本刑5年以上之重罪，所侵害之社會法益猶如天壤之別，而重罪、輕罪因所定執行刑裁定有重罪裁定較輕，其本末倒置不公之處昭然可見。又參以①本院101年度上訴字第2503號偽造文書案件判處有期徒刑共219月（18年3月），定其應執行刑有期徒刑1年9月；②原審法院106年度聲字第1505號毒品案件判處有期徒刑6月2次、5月1次、4月2次、1年1月3次、1年2月3次，定其應執行刑有期徒刑2年11月等案，本件抗告人所犯之毒品、藥事法等案件，遭判刑總計有期徒刑1年9月，原裁定定其應執行刑有期徒刑1年7月過於苛重。況且，抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪，曾經臺灣新北地方法院以107年度聲字第3758號裁定定其應執行刑11月，加上抗告人所犯如附表編號4所示之罪所處之刑，僅有1年5月，原裁定定其應執行刑1年7月，顯然不利抗告人，且與法定「比例原則」相違。爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。

三、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院108年度台抗字第284號裁定意旨參照）。

四、經查，本件抗告人所犯如附表所示各罪，先後經原審法院判決確定在案，有各該案號刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見執聲卷第9至29頁；本院卷第11至38頁），嗣檢察官依抗告人之請求向犯罪事實最後判決之法院即原審法院聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認聲請為正當，就抗告人所犯如附表所示各罪，在各宣告刑中之最長期（有期徒刑6月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑1年9月）以下，定其應執行刑為有期徒刑1年7月，固符合法定自由裁量之外部性界限，惟被告所犯如附表編號1至3所示之罪，曾經原審法院以107年度聲字第3758號裁定其應執行之刑為有期徒刑11月，有該案號刑事裁定及本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第40頁、第25頁反面），故其裁量之內部性界限，自應受原審法院107年度聲字第3758號裁定所拘束。是以，本件所定應執行之刑，即不得超過原審法院107年度聲字第3758號裁定就如附表編號1至3所定應執行刑（有期徒刑11月）與如附表編號4所示之罪的宣告刑（有期徒刑6月）相加總和即有期徒刑1年5月。乃原審疏未詳察，定其應執行之刑為有期徒刑1年7月，已逾上開原審法院107年度聲字第3758號裁定所定應執行刑與如附表編號4所示之罪的宣告刑之加總，即有未合。又觀諸抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪，係屬罪質相同之施用第二級毒品罪，均屬個人自戕之行為；如附表編號4所示之轉讓禁藥罪，係因轉讓亦屬禁藥之毒品甲基安非他命，有上述各該案號刑事判決在卷可稽，其罪質雖不相同，然均尚非情節重大之犯罪，故裁定其應執行之刑，自應妥慎審酌上情，並充分考量抗告人從其犯數罪所反映之人格特性，繼而具體反應於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，乃原裁定疏未說明其行使裁量所憑依據，亦難謂妥適。抗告意旨指摘原裁定未依外部界限及內部界限之拘束，所為定執行刑之裁定過於苛重等語，為有理由，自應由本院將原裁定加以撤銷。

五、又按抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。本件已經犯罪事實最後判決之原審法院依刑事訴訟法第477條第1項規定以裁定定其應執行之刑，本院為受理抗告之第二審法院，既認抗告有理由，而原裁定所憑之基礎事實並未變動，且裁量違誤之事實已明，並經本院詳述行使裁量之遵循標準，為使司法資源有效利用，應認合於上揭規定所稱有必要自為裁定之情形。本院審酌抗告人所犯各罪犯罪情節尚非重大，應適度表現在刑度之減幅等情狀，本件如附表所示之刑合於數罪併罰之要件，且抗告人已就不得易科罰金及得易科罰金之刑請求檢察官聲請合併定其應執行刑（見執聲卷第5頁），是檢察官所為聲請，於法並無不合，本院並審酌抗告人犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑如主文第2項所示。

六、依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。