臺灣高等法院108年度上易字第1288號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1288號

上訴人

即被告

孫啓展

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度審易字第1062號，中華民國108 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第593 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、孫啓展明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款管制之第二級毒品，基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年1 月15日9 時許，以將甲基安非他命置入吸食器方式，在新北市○○區○○路00號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年1 月16日17時20分許，因另案通緝而在新北市○○區○○路00號為警逮捕，為警採尿送驗，鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分晶體2 包（驗餘淨重0.051 公克）、吸食器1 組、殘渣袋5 個、玻璃球（鏟管）1 個、電子磅秤1 臺。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、關於本件非供述證據部分，被告孫啓展上訴意旨以：被告坦承施用第二級毒品犯行，然因被告不是現行犯，亦非尿液採集人口，因心生緊張害怕，致警使用被告不懂之程序語言恐嚇利誘被告，導致被告被動簽下驗尿同意書；另驗尿同意書上指印為其所有，但簽名非其所為，本件應屬非法採尿，且屬非法搜索，有違毒樹果實理論，無證據能力。

二、按刑事訴訟法第158 條之4 明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。此與美國證據法制所採用之毒樹果實理論（fruit of the poisonous tree ），係為避免違反美國憲法第四修正案所產生之違法搜索及扣押，所採取對於違背法定程序所取得之證據及衍生證據原則上應予排除，但於下列情形時，則例外承認證據及衍生證據可以採用之相對排除法理一致，即㈠證據係獨立取得，而與違背法定程序之舉措無涉；㈡或不論有無違背法定程序所取得證據存在，取得其他證據是必然會發生；㈢或證據取得與違背法定程序舉措間之因果關係並非相當；㈣或基於善意原則（the good faith exception）所為，例如執行搜索人員所執搜索票於事後經認定違反法定要件，然因基於合理可信，而於行為時依據該搜索票所取得之證據。是縱採取毒樹果實理論，於符合前揭情形時所取得證據及衍生證據可以採用，因而可作為我國法益權衡原則之操作參考。基此，有無前揭法益權衡原則之適用，解釋上必先前證據取得係屬違法，始有與嗣後取得證據之行為，依據前揭法律規定及相關法理進行權衡，判斷其有無證據能力；倘先前並無違法之取證，則因自始並無存在違背法定程序之事由存在，自無違法取得證據或因而取得之衍生證據之權衡排除問題。

三、經查：就犯罪事實之搜索採尿過程，經本院審理庭傳訊當時搜索員警吳政諺到庭證稱：被告為通緝犯；逮捕過程權利事項有告知被告；逮捕是在59號門外埋伏，因為有相關的線報說被告住在該處，因為是出租套房，隔壁房客要進去時就提示被告照片，詢問被告有無居住，該房客表示認識被告後，並依據伊手機連線狀況確認被告在家後，我們就敲門經被告母親開門後，因套房很小，看到被告坐在床上，所以就入內逮捕；並於附帶搜索時，在被告床邊盒子搜索到相關證物；至於採尿係因有相關毒品證物，勘察採證同意書也是被告簽名，被告對尿液採集過程當下也沒有爭執等語（見本院卷第126 至127 頁），並有查捕逃犯作業查詢報表、通緝案件明細報表、現場照片、查獲施用毒品案件經過情形紀錄表在卷可佐（見偵卷第31至43、55頁）。是證人吳政諺因被告係遭通緝，於執行逮捕程序過程中時，附帶搜索被告所坐床邊可立即觸及之置放扣案物品盒子，核與刑事訴訟法第87條第1項、第130 條之法定程序相符，自無違背法定程序取得證據之情；此外，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 亦有明文。證人已就被告案發當日逮捕、驗尿程序，並就何以驗尿之原因詳予說明，而依附帶搜索所得扣案物品，亦足認員警確有相當理由得對於被告為採尿送驗之行為，況本件驗尿係經由被告同意後所為，亦有證人前揭證述及勘察採證同意書可佐（見偵卷第51頁），程序上無何違法之處。被告猶執詞員警對其逮捕搜索及尿液採驗程序違法云云，委無足採。

貳、認定事實所憑證據及理由上揭施用毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、監管紀錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）、（二）在卷可參（見偵卷第23至27、35至45、51至53、95、107 、115 頁、原審卷第71至73頁）。另有扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分晶體2 包（驗餘淨重0.051 公克）、吸食器1 組、殘渣袋5 個、玻璃球（鏟管）1 個、電子磅秤1臺可稽，是被告自白核與事證相符，應堪採信。

參、論罪

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前經原審法院以91年度毒聲字第673 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4 月17日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第509 號為不起訴處分確定，復於103 年間，因施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第1109號判決判處有期徒刑3 月確定，則其於108 年1 月15日再為本案施用毒品犯行即屬『3 犯以上』及『5 年內再犯』，非屬『初犯』及『5 年後再犯』之情形；又被告前因施用毒品案件，經原審法院以106 年度審簡字第1343、1344號判決分別處有期徒刑4 月、5 月確定，並裁定應執行有期徒刑8 月，於107 年8 月1 日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，罪質相同，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並依法加重其刑。

肆、駁回上訴之理由：原審以被告犯行罪證明確，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，論以累犯並量處有期徒刑8 月；復就沒收部分以：扣案含第二級毒品甲基安非他命成分晶體2 包（驗餘淨重0.051 公克）、吸食器1 組、殘渣袋5 個、玻璃球（鏟管）1 個，經鑑驗均含有甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。又送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。而電子磅秤1 臺，為被告所有供犯本案之用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收，核其認事用法，量刑及沒收均屬妥適。被告上訴意旨主張本件搜索及驗尿違法，證據應無證據能力，而應為無罪判決，並非可採，業如前述，是其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。