臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

郭鴻樟

即被告

高啟榮

共同選任辯護人

簡嘉宏律師

上列上訴人即被告等因偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1125號，中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14350號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭鴻樟係址設新北市○○區○○路00○0號之鼎晟營造有限公司（下稱鼎晟公司）負責人，被告高啟榮係鼎晟公司工地主任，均為從事業務之人。緣鼎晟公司承攬新北市中和區公所（下稱中和區公所）發包之「新北市中和區104年度道路瓶頸打通工程開口契約－和平街164巷道路瓶頸打通工程」（下稱本案工程），於施工完畢後，由新北市政府工務局（下稱工務局）於民國105年5月16日至現場進行瀝青鑽心取樣，並將樣本送至工務局所指定由蔣忠成（所涉偽造文書罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）經營之欣鴻顧問有限公司中和實驗室（下稱欣鴻公司），惟欣鴻公司無檢測機具，遂填寫編號000000000號之委外測試顧客同意書（下稱委外同意書），並將上開樣本送請朋岳有限公司即朋岳實驗室（下稱朋岳公司）負責人林於言檢驗（收件編號0000000號，下稱第1份報告），檢驗結果該樣本之壓實度不符合業主要求；詎被告郭鴻樟、高啟榮得悉上情後，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意，先於不詳時地，將上開委外同意書之編號變造為000000000號，再由被告高啟榮於105年5月23日，將該變造之委外同意書及鼎晟公司重新製作之瀝青樣本（下稱第2次樣本）交由不知情之蔣忠成而行使之（檢察官起訴被告郭鴻樟、高啟榮此部分涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌，業經原審判決無罪確定，不在本院審理範圍），復由蔣忠成將該變造之委外同意書及第2次樣本交予不知情之林於言檢驗（收件編號0000000號，下稱第2份報告），致林於言出具壓實度符合業主要求之不實報告即第2份報告予鼎晟公司，再由不知情之本工程監造即和建工程顧問有限公司（下稱和建公司）將之回報中和公所及工務局，足以生損害於中和公所及工務局對於案件驗收管理之正確性，因認被告郭鴻樟、高啟榮涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告等涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌，無非係以被告等之供述、證人蔣忠成、林於言、鄭肇軒、葛文斌於偵查中之證述、105年5月瀝青鑽心取樣現場照片8張、和建公司105年6月2日O-00-0000000000-00號函暨附件、第1份報告、第2份報告、編號000000000、000000000號之委外同意書、欣鴻公司測試費用明細表、統一發票為其主要論據。

四、訊據被告等均矢口否認有行使業務上登載不實文書罪嫌，被告郭鴻樟辯稱：其並未偽造，如要偽造報告，直接改日期即可，本案係公司小姐誤送第2份報告等語；被告高啟榮則辯稱：其只是送樣本給欣鴻公司，從頭到尾均未參與行使業務上登載不實文書犯行等語。經查：

㈠被告郭鴻樟係鼎晟公司負責人，被告高啟榮係鼎晟公司工地主任，鼎晟公司承攬本案工程，於施工完畢後，由工務局、監造本案工程之和建公司、鼎晟公司共同派員於105年5月16日至現場進行瀝青鑽心取樣，並由工務局技士鄭肇軒、和建公司人員丁進興、被告高啟榮一同將樣本提供至工務局所指定之欣鴻公司檢驗，惟因欣鴻公司無檢測瀝青設備需委由其他單位測試，鄭肇軒、丁進興、被告高啟榮遂填寫委外同意書，並經蔣忠成於委外同意書上簽名收件，且編號000000000號（下稱603委外同意書），連同上開樣本送朋岳公司檢驗，經朋岳公司檢驗後，將第1份報告（數值顯示鼎晟公司瀝青施工並不符合本案工程要求）送欣鴻公司，欣鴻公司再交給鼎晟公司，被告郭鴻樟得知檢驗不合格，乃自行採樣第2次樣本交被告高啟榮再送欣鴻公司檢驗，蔣忠成將603委外同意書更改為604號委外同意書，連同第2次樣本送交朋岳公司檢驗，經朋岳公司檢驗後製作第2份報告（數值顯示鼎晟公司瀝青施工符合本案工程要求）予欣鴻公司，欣鴻公司再交給鼎晟公司，鼎晟公司先將第2份報告送和建公司，和建公司再轉送中和區公所及工務局，之後再送第1份報告給和建公司轉交中和區公所、工務局等事實，為被告等所不爭執，並據證人即工務局技士葛文斌於偵訊時、證人鄭肇軒、蔣忠成於偵訊及原審證述明確（見偵一卷第53-58、68-69頁、原審卷第171-189、198-215頁），復有中和區公所函文、105年5月16日鑽心試體取樣過程照片、603委外同意書影本、第1份報告、604委外同意書影本、中和區公所105年5月27日新北中工字第1052062882號函、函（稿）及所附本案工程檢討會議紀錄等資料、和建公司105年6月2日O-00-0000000000-00號函及所附材料品質查驗紀錄表、第2份報告（經和建公司記載判定符合本案工程要求）、經濟部商業司公司資料查詢（欣鴻公司）、欣鴻公司105年5月份測試費用明細表、欣鴻公司105年5月27日統一發票、經濟部商業司公司資料查詢（朋岳公司）、工務局107 年5月21日新北工程字第1070970327號函及所附資料附卷可稽（見105年度他字第4312號卷【下稱偵一卷】第3-6、10-28、44、45、59、60頁、臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14350號卷【下稱偵二卷】第5頁、原審卷第115-119頁）。

㈡又證人林於言於偵訊及原審證稱：伊為朋岳公司負責人，105年5月間有接到欣鴻公司委託做瀝青檢體檢驗2次，都是蔣忠成送的，朋岳公司先後作成2份報告，第1份報告是105年5月17日收件，105年5月20日出報告，第2份報告是105年5月23日收件，105年5月26日出報告，603委外同意書影本及604委外同意書影本都是欣鴻公司提供給朋岳公司，當作朋岳公司報告的依據，朋岳公司只負責收件，並不會過問內容，也不會過問為何要再做第2次，2份報告上所記載的工程名稱、業主、承包廠商、監造單位、委託編號等資訊都是根據欣鴻公司所提供603委外同意書影本、604委外同意書影本而來，朋岳公司會轉載這些資訊是因為全國認證基金會（TAF）說可以轉載，朋岳公司是相信欣鴻公司提供資訊的正確性才轉載，2份報告都只會給欣鴻公司，伊沒有跟鼎晟公司聯繫，伊都是直接對蔣忠成等語（見偵一卷第119-120頁、原審卷第190-197頁）。由證人林於言之證詞可知，2份報告上記載工程名稱、案主、承包廠商、委託單位、取樣者、送樣者等內容均係依據委外同意書影本而來，其並不知道第2次樣本實非由工務局、和建公司、鼎盛公司共同取樣之事實。

㈢觀之卷附第1份與第2份報告（見偵一卷第22-25頁），可知2份報告就取樣者、送樣者均記載為「工務局鄭肇軒、和建公司丁進興、鼎盛公司高啟榮」，送驗時間均記載「05/16-14：45」等字。而603委外同意書及604委外同意書僅有編號不同，一為000000000，一為000000000，其餘記載之內容、字體均相同。是證人蔣忠成於原審證稱：其係影印603委外同意書，以立可白將3改為4，即為604委外同意書等語，應堪採信。

㈣再者，第2份樣本係第1份報告顯示檢驗不合格後，被告郭鴻樟再自行採樣交被告高啟榮送欣鴻公司檢驗等情，業據被告郭鴻樟、高啟榮於偵查中供述明確（見偵一卷第69-71頁），是第2份報告上所載取樣者及送樣者為工務局鄭肇軒、和建公司丁進興，送驗時間為05/16-14：45等字，顯為記載不實。而依被告2人及證人葛文斌、鄭肇軒於偵查及原審之供述及證述，均未曾供稱或證稱其等就第2次樣本送檢驗，曾與朋岳公司人員或林於言為聯繫，或溝通第2份報告應如何填載。足證朋岳公司之第2份報告雖有上開記載不實部分，但第2份報告之製作權人即朋岳公司並不知其業務上所製作之第2份報告有上開記載不實之情形。

㈤按刑法第215 條之從事業務者登載不實罪，屬於身分犯之一種；如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無成立該罪之餘地，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院86年度台上第5125號、84年度台上第5874號判決意旨參照）。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213 條與第214條之關係，其意甚明（最高法院88年度台上字第3116號判決要旨參照）。本案第2份報告為朋岳公司業務上製作之文書，非被告2人業務上所製作，且起訴書已載明被告2人係利用不知情之林於言檢驗，致林於言製作不實之第2份報告後，再由不知情之和建公司回報中和區公所及工務局而行使之。本案卷內並無積極證據足認被告2人與朋岳公司負責人林於言間，就製作上開內容不實之第2份報告有何犯意聯絡與行為分擔，亦無證據證明林於言係明知不實事項而基於業務上登載不實之犯意，製作不實之第2份報告，則第2份報告即非刑法第215條所規定之業務上登載不實文書，故被告2人縱使明知第2份報告有上開不實記載，仍交予和建公司轉交中和區公所、工務局而行使，仍不得以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實罪相繩。

㈥綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，無法證明被告2人與林於言間，就製作不實之第2份報告有何犯意聯絡與行為分擔，刑法第215條又為身分犯之一種，被告2人既無此身分，自不得以行使業務上登載不實文書罪相繩，而應諭知被告2人無罪之判決。

五、原審未予詳察，認定被告2人共同犯行使業務上登載不實文書罪，遽以論罪科刑，容有未合。被告2人否認犯罪提起上訴，指摘原判決判處有罪不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告2人無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官魏子凱提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。