臺灣高等法院108年度上易字第1994號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1994號

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

黃永清

選任辯護人

劉邦繡律師

上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣新竹地方法院108 年度易字第555 號，中華民國108 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6013號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃永清為坐落新竹縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有人，其明知系爭土地使用地類別為特定農業區農牧用地，除經依法申請核准之用途或領有合法建照之建物外，依法僅能供農牧業使用。詎其未向新竹縣政府申請許可，即於民國106 年間某日，在系爭土地鋪設水泥並搭建2 棟鐵皮屋建築物（下稱系爭建物）出租他人，而未作農牧使用。嗣經新竹縣政府發現系爭土地有違反區域計畫法第15條規定之情形，乃於106 年7 月31日以府地用字第1060074826號函及檢附之違反區域計畫法案件處分書，依區域計畫法第21條第1 項規定裁處黃永清新臺幣（下同）12萬元罰鍰，並限期於106 年9 月30日前拆除系爭建物及水泥鋪面，以恢復原編定使用或向主管機關申請合法變更使用。詎黃永清於106年8 月2 日收受上開函文後，基於違反區域計畫法第15條第1 項、同法第21條第1 項之犯意，未依限完成指定改正事項，迨新竹縣政府派員前往上址複查，始悉上情。

二、案經新竹縣政府函送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告黃永清（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第65-67 頁、第87-88 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告黃永清分別於偵查、原審、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見107 年度他字第703 號偵查卷【下稱他卷】第13-13 頁背面、32-33 頁；原審卷第87-99 頁；本院卷第64、90頁），核與證人即新竹縣政府員工趙玉芳於偵查中之證述情節相符（見他卷第13-13 頁背面、32-33頁）；復有新竹縣政府107 年2 月9 日府地用字第1070026549號函及所附現場勘查照片2 張、106 年7 月31日府地用字第1060074826號函及所附裁處違反區域計畫法案件處分書、106 年7 月20日府農企字第1060093007號書函及所附農業用地違規案件會勘紀錄表暨現場照片7 張、106 年7 月4 日府農企字第1060084075號函、湖口鄉湖南段458 地號土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、107 年3 月15日現況照片2 張、107 年3 月14日府地用字第1070019232號函及所附裁處違反區域計畫法案件處分書、107 年3 月2 日府地用字第1070029934號函及所附罰款收入繳款紀錄、106 年8 月4 日府工使字第1060097285號函、106 年7 月5 日府工使字第1060084349號函、臺灣新竹地方檢察署扣押筆錄、107 年5 月21日現場勘查照片4 張、107 年3 月29日府工使字第1070042358號函及所附湖口鄉公所違章建築查報暨停工通知單及違建物外觀照片6 張、107 年7 月30日府工使字第1070079344號函、107 年7 月26日府工使字第1070150046號函、內政部107年10月29日台內訴字第1070074647號訴願決定書、新竹地檢署108 年2 月21日履勘現場筆錄、新湖分局108 年2 月22日竹縣湖警偵字第1080900588號函及所附現場照片14張、新湖地政事務所108 年3 月8 日新湖地測字第1082300044號函及所附湖口鄉湖南段458 地號土地複丈成果圖暨土地登記謄本等文書在卷可稽（見他卷第1-9 頁背面、16-28 、34-40 頁背面；107 年度偵字第6013號卷【下稱偵卷】第7-8 、13-14 頁背面、18-33 頁），足認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地規定，經新竹縣政府限期令其恢復土地原狀，而不依限恢復土地原狀，而違反同法第21條第1 項規定，應依同法第22條規定論處。

二、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，審酌其於偵查、原審及本院均坦承犯行，足見確有悔意。是其一時失慮，致罹刑典，信經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。為使被告深自警惕，切勿再犯，並具備正確法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，依刑法第74條第2 項第4 、8 款之規定，命被告應於本判決確定後1 年6 個月內，向公庫支付20萬元，且接受法治教育課程3 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款諭知緩刑期內付保護管束。又依刑法第74條第4 項規定，上開內容得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併此敘明。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用區域計畫法第15條第1 項、第21條第1 項、第22條，刑法第11條前段、第74條第2 項第4 、8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條第2 項前段之規定，並審酌被告無構成累犯前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽；其自述高中畢業之學識程度、從事水電業、已婚、育有3 名成年子女、母親80歲生病且住院之生活狀況；被告自新竹縣政府於106 年7 月31日處分後，迄今歷時約2 年，系爭建物違規面積分別為1,179 平方公尺、823 平方公尺、系爭土地鋪設水泥地面積為2,925 平方公尺（原審誤載為29255 ，本院逕予更正）等情，有土地複丈成果圖足憑（見偵卷第32頁），佐以被告犯罪手段及系爭土地及建物之上開違規情狀；兼衡被告坦承之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣2,000 元折算1 日之標準。緩刑2 年，並應於本判決確定之日起1 年6 個月內，向公庫支付20萬元及接受法治教育課程3 場次，緩刑期間付保護管束。另就沒收部分說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額：刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。經查：被告於原審供稱：其於106 年10月出租系爭建物至107 年2 、3 月間，租金約每月4 萬元等語（見原審卷第97頁）。足徵被告確有利用系爭土地上之系爭建物出租獲利之情。是以106 年10月至107 年2 月共計5 個月計算被告本案犯罪所得為20萬元（計算式：5 月*4萬元＝20萬元）。揆諸上開規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至檢察官主張依法沒收扣案之系爭建物及水泥鋪面一節：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之：刑法第38條第2 項前段定有明文。而其中「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之（最高法院106 年度台上字第1374號判決意旨可資參照）。查：扣案之系爭建物及水泥鋪面，固為被告所有，業經被告自承在卷，然被告於本案所涉犯罪之構成要件為區域計畫法第22條：「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀」，是系爭建物及水泥鋪面本身，為實現犯罪構成要件之前提事實。揆諸前揭見解，扣案之系爭建物及水泥鋪面非屬犯罪所用之物，即不得依此規定宣告沒收。⒉惟刑法第38條第2 項前段亦規定：犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，然仍由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。查：扣案之系爭建物及水泥鋪面，雖非屬犯罪所用之物，已如前述，然確係被告違反區域計畫法規定未依限變更土地使用或依限拆除恢復原土地原狀之建築物，應屬該不作為行為犯罪所生之物，依上開說明，法院對於是否宣告沒收，仍有裁量權。然⑴按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；另違反第25條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物：建築法第25條第1 項前段、第86條第1款分別定有明文。復按違反第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔：區域計畫法第21條亦有明文。故犯罪所用之物是否沒收應由法院依據相關法令規定，依據比例原則裁量之。觀之上開建築法第25條第1項前段、第86條第1 款及區域計畫法第21條等規定，違章建物之處理係課以罰鍰、限期補正、強制拆除之循序漸進方式，可知上開法令參酌建物有相當財產價值，如不分情節一律強制拆除，將有執行過當之虞，是權衡法益侵害之嚴重性，故有上開處理方式。⑵扣案之系爭建物及水泥鋪面雖屬犯罪所生之物，然亦屬未經主管建築機關審查許可並發給執照之違建物，則主管機關即新竹縣政府依前揭規定，本得依法強制拆除違建物。原審衡酌基於主管機關對個案違建物之後續處理有其評估之行政專業，且相關規範就違建物之拆除、回復原狀等行政處置亦有明文規定，再以前揭規定允許當事人補正程序，是法院基於尊重行政權，並依比例原則判斷後，認本件扣案之系爭建物及水泥鋪面法，認以不沒收為適當，而不予宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、檢察官上訴意旨略以：法院依法宣告沒收，與行政機關依法拆除，兩者之間可以並存而不互相排斥，法院實不應該自我畫地自限，又此種犯罪類型，經由法院之沒收宣告，對於透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。今日國內農地一再遭受破壞，非一朝一夕所造成，又現今存在之數十萬戶的違建，嚴重影響國土農業政策、環保、水資源、食安、消防等等問題，絕非一句歷史共業，任由全體國人承擔所能解決。「打擊非法，就是保障合法」，本案對於建築物若不予沒收，無異鼓勵國人違法亂紀，有利可圖而無法真正喝阻此以一違法亂象。且判決執行機關若無法院判決諭知沒收扣押物，即連執行沒收之機會都沒有，以實務上行政機關拆除違建之現況，若對本案土地上之建物不予宣告沒收，非但不能導正民眾對於農地非農業使用之違法亂象，且無異鼓勵民眾在農地上違法興築建物，將嚴重破壞國土及天然資源之保育利用。是原審未宣告沒收本案土地上之建築物，裁量上難認恰當。請將原判決撤銷，更為適當之判決等語。然查：㈠按刑法第38條第2 項前段所稱「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之，此有最高法院106 年度台上字第1374號刑事判決要旨可供參照。此外，刑法所定犯罪沒收之物，除他項法令有特別規定外，仍應以動產為限，此亦有司法院釋字第574 號解釋可佐。㈡本案被告違反區域計晝法規定，在其所有位在新竹縣○○鄉○○段000 地號上農用地上興建鐵皮屋建物及水泥舖面上興建建築物作非農牧使用，經新竹縣政府發現後，乃於106 年7 月31日以府地用字第1060074826號函及檢附之違反區域計晝法案件處分書，依區域計晝法第21條第1 項規定裁處被告12萬元罰鍰，並限期於106 年9 月30日前拆除系爭建物及水泥鋪面，以恢復原編定使用或向主管機關申請合法變更使用，嗣後因被告未依限完成指定改正事項，惟該系爭土地上建物及水泥鋪面，乃實現違反區域計晝法第22條不依限恢復土地原狀罪構成要件之事實前提，倘欠缺上開土地上建物及水泥鋪面即無由成立上開之罪，該建物及水泥鋪面本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，而係「關聯客體」，其沒收必須有特別規定方得為之。「關聯客體」之沒收，必須有法律明文之特別規定，例如水土保持法第32條第1 項對在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，設有處罰規定，並於同條第5 項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。觀之區域計畫法及其相關規定，皆無如水土保持法第32條第5 項沒收之特別規定，本件被告違反區域計晝法案件，該扣案之建築物，既非供犯罪所用之物而係關聯客體，而區域計畫法及其相關規定又無沒收之特別規定，自不得宣告沒收，此亦有本院108 年度上易字第463 號刑事判決可資參照。㈢再按，本案違反區域計畫法之犯行，乃先行政後司法之附屬刑法問題，行政秩序罰與行政刑罰本質上皆屬制裁行政不法行為，然後者是以刑名制裁，並依刑事不法處罰程序為之，既然行為本質上屬行政不法，則僅宜以行政秩序罰制裁之，若以刑名制裁者，僅宜針對犯罪行為，但事實上，在立法政策上似難放棄以刑罰手段制裁行政不法時，作為司法權一輪的檢察權發動，更應審慎為之，時刻想到刑法的謙抑原則，不然檢察權很容易從司法權退卻，而走入行政權，刑事司法審判權則應遵守刑事罪刑法定之司法裁判界線。行政與司法合一乃歷史之遺跡，不應再以刑罰萬能論等因素，不自覺的擴大刑事不法應有的界線，把一些本應賦予行政罰或行政秩序罰之行政不法行為，輕易地賦予刑事刑罰的法律效果。而司法權壟斷刑罰權的設計，乃使刑事司法得以集中全力制裁有較高不法內涵與罪責內涵的犯罪行為。此外，就刑事政策之考量，刑罰是法律強制性擔保之最後手段，再就刑法謙抑原則而言，立法上應只能在所有制裁手段，均無法有效制止不法行為時，才可在法律規範中動用刑罰手段；而檢察權之實施偵查、提起公訴、實施公訴、指揮刑事裁判執行之職責如係屬司法權之一環，將過多行政不法行為，或將本由行政機關處理即為已足的秩序違反行為，越殂代庖介入而以犯罪偵查審判執行手段為之，將使刑事司法超載，分散其司法力量，不但減低其偵查、審判重大犯罪的能力，自非所宜，於法容有違誤。㈣另按，本案系爭土地上建物及水泥鋪面固係違章建築，然違章建築之後續拆除處理，應依據建築法第97條之2 規定授權訂定之違章建築處理辦法之規定進行，違章建築物之強制拆除係由縣市政府主管，故本案後續之違建強制拆除，仍須由各地區之行政主管機關衡酌合目的性、專業性為之，並非當然違章建築物即應由行政主管機關立即拆除之；換言之違章建築依法應定於何時間拆除部分有裁量空間，違章建築之拆除處分是否合法或妥適（是否具合理性、合目的性及妥當性等），宜由行政體系中自我審查決定之，此有臺北高等行政法院107 年度訴字第1599號判決可資參照。而本案系爭土地上建築物及水泥鋪面是否應依行政執行法上規定強制拆除，乃屬行政主管機關職權行使之範圍，而本案違章建築主管機關新竹縣政府錄案列管拆除，揆諸上開說明，尚不能以刑法之沒收宣告執行取代行政主管機關強制拆除程序之進行。從而，本案檢察官上訴聲請依刑法第38條第2 項規定宣告沒收系爭土地上建築物，容有未洽。檢察官上訴意旨所述，仍執前詞，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官許大偉提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文區域計畫法第15條（非都市土地分區管制）區域計畫公告實施後，不屬第 11 條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。

前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮（市）分別繪製，並利用重要建築或地形上顯著標誌及地籍所載區段以標明土地位置。區域計畫法第21條違反第 15 條第 1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣 (市) 政府處新臺幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。

前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。

前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處 6 個月以下有期徒刑或拘役。