臺灣高等法院108年度上易字第989號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第989號

上訴人

即被告

游明勲

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院107年易字第1011號，中華民國108年01月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年調偵字第185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游明係曾素琴女兒陳彥君之前男友，曾從事不動產仲介業，民國102年8月間，向曾素琴稱：坐落於新竹縣○○鎮○○段000 地號土地（應有部分10550分之992，下稱系爭土地）亦有投資機會云云，明知該土地前次買賣僅約一百萬元價格，卻意圖為自己不法之所有，向曾素琴佯稱土地買賣總價為新臺幣（下同）三一０萬元云云，致曾素琴陷於錯誤，表示願意出資購買系爭土地，並約定登記於其女兒陳彥君名下，委由陳彥君轉交現金或至新竹市國泰世華銀行北大路分行、民族路分行取款共計310萬元予游明，102年8月2日由游明出面與賣方許玉熺簽訂110萬元買賣契約，102年08月26日將系爭土地移轉登記至陳彥君名下。迨一０四年間游明與陳彥君分手，陳彥君友人至內政部實價登錄網站查詢後發現系爭土地成交價僅一一０萬元，曾素琴始查悉遭游明詐取其中200萬元。

二、案經曾素琴訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。本件認定事實所引用之人證，在原審、本院準備程序及審理程序中，被告就證據能力一節，均表示無意見（原審卷17頁、本院卷23頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於偵查中之陳述，業經具結並依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

二、次按，本案認定事實所引用文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）游明，固坦承有於102年8月間，向告訴人曾素琴告以系爭土地有投資機會等語，經告訴人表示同意投資購買後，自證人陳彥君處收受告訴人轉交之現金三一０萬元以購買系爭土地，於102年8月26日移轉登記至陳彥君名下，且系爭土地實際成交價格為一一０萬元等事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，⑴原審時辯稱：伊所收受的三一０萬元，其中一一０萬元是付給賣方許玉熺，二００萬元是交給中人的，那天要給中人錢的時候，伊載陳彥君去領錢，由陳彥君付二００萬元給中人，陳彥君知道土地價值一一０萬元，但願意付二００萬元給中人云云（原審卷16、55頁）。⑵本院時再辯稱：伊沒有詐欺，伊承認有疏失，但整個流程在跑時，陳彥君都知道云云，經查：

㈠被告於102年8月間，向告訴人告以有上開土地投資機會等語，經告訴人表示同意投資後，自陳彥君處收受告訴人轉交之現金310萬元以購買系爭土地，並於102年8月2日由被告出面與證人許玉熺簽訂土地買賣契約，於102年8月26日移轉登記至證人陳彥君名下，而系爭土地實際成交價格僅一一０萬元等情，業據告訴人曾素琴、證人陳彥君於偵查及原審審理中、證人許玉熺、汪正郎於偵查中證述綦詳（3100號他卷16頁、28至29頁，7847偵卷30頁，185號調偵卷138頁、142至143頁、161至162頁，原審卷34至49、第54頁），並有被告簽發票面金額二八０萬元本票影本、被告與告訴人及證人陳彥君於106年7月05日、7月7日通話譯文、新竹縣竹東地政事務所107年4月19日東地所登字第1070002779號函暨所附與本案相關新竹縣地籍異動索引及土地登記申請書、被告與證人許玉熺簽訂土地買賣契約、告訴人提出之國泰人壽保險股份有限公司保險單借款對帳單03張、保單借還款紀錄19張、告訴人國泰世華銀行存摺及領款明細表、收支日記簿影本各01份在卷可參（7847偵卷8頁、13至23頁，185號調偵卷55至66頁、114至117頁、147至155頁，原審卷60至84頁、86至88頁、96頁），且為被告所不否認（原審卷18、55頁，本院卷），此部分事實，洵堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，否認詐欺云云，但查：

1.被告於偵查中先稱：購買上開土地，仲介中人費用就支出了一００多萬元等語（3100他卷16頁）；嗣偵查中改稱：本票簽發二八０萬元就是我實際支付賣方以及仲介及中人的費用，一一０萬元是我直接交給賣方，另外一七０萬元是我跟陳彥君一起交給仲介黃秀真，我後來有自己補30萬元給黃秀真等語（7847號偵卷29頁）；偵查又稱：我仲介陳彥君跟許玉熺買上開土地時，黃秀真介紹的中人，表示要以三八０萬元購買上開土地，所以我跟陳彥君商量後，請他給付中人二００萬元的仲介費等語（185號調偵139頁）；然原審準備程序及審理則稱：我所收受的三一０萬元，其中一一０萬元是付給賣方許玉熺，二００萬元是交給中人，那天要給中人錢的時候，是我載陳彥君去領錢，由陳彥君付二００萬元給中人等語（原審卷16、49至53頁），觀諸被告對中人費究為多少，中人費究係交付訴外人黃秀真抑或直接交付予伊所稱中人，被告供述前後不一，上開所言是否真實，已非無疑。

2.被告於原審雖辯稱其中二００萬元係中人費，該中人係後續要高價買售系爭土地之人，伊和證人陳彥君共同將該二００萬元給予中人，分毫未取云云（原審卷49、53頁），惟被告所稱中人究何人，被告於偵查、原審準備程序及審理程序中均推稱不知，亦無法提供該人姓名及年籍資料供法院查證，僅空言表示係訴外人黃秀真所介紹，但訴外人黃秀真既已逝世，法院自無從調查，被告亦未能提供相關資料以供調查，是被告所稱中人是否實際存在，實啟人疑竇。縱有中人存在，惟本件土地實際成交價格為一一０萬元，業如前述，並為被告所不爭執，而被告所述中人或仲介等費用竟高達二００萬元，接近土地交易價格二倍，此費用顯高於常情甚多，參以辦理本件土地移轉登記事宜之地政士即證人汪正郎於偵查中結稱：若土地成交價格是一一０萬元，常理來說不會有二００萬元這麼高額的中人費用，如果真的有這麼高的報酬，一般仲介會過戶到自己名下再移轉等語（185調偵161頁背面），益證被告所辯二００萬係中人費云云，顯與常情不符，而無可採。

3.再被告所稱該中人係後續要買受系爭土地之人（185號偵卷139頁、原審卷49頁），然被告既稱已給付中人費予該中人，何以至今，上訴至本院時仍未將系爭土地轉售予伊所稱中人？本案如真有被告所稱中人願意以該高價買受系爭土地，然該中人既是要直接買受系爭土地之人，何須再另給付其中人費？又該中人如是社會通念所認居中介紹被告其他買主之人，依一般交易習慣，並不會在土地買賣交易完成前或簽約前事先給付中人費，通常須待買賣雙方交易完成後始予以給付；倘若該中人所介紹之人如被告所稱願以高價買受系爭土地，被告當可請該買主直接給付中人費予該中人，即可賺取扣除中人費用後之買賣差價，何須先請告訴人出資購買系爭土地並給付中人費後，再將土地出售該買主，豈不多此一舉。再者，本件土地前次成交價98萬元，此次亦僅以一一０萬元買賣，如真有該中人願再承買，其利潤何在？尚非無疑。是被告所辯其中二００萬是中人費，伊已將費用給予中人云云，核與常情相悖，亦無客觀事證可憑，自無可採。

二、次查：被告辯稱證人陳彥君知悉土地價值110萬元，願意付200萬元給中人，且付中人費時渠有與被告一同前去云云（原審卷16頁），惟查：

㈠證人陳彥君於原審時結證稱：賣價從頭到尾被告都是跟我們說三一０萬元，然後被告有說三０萬元是中人費，我從頭到尾連代書都沒有見到本人，更不知道被告所說的二００萬元中人是誰，原本30萬元的中人我也都不知道，所以沒有見過中人，我只有接洽到被告一個人等語（原審卷35頁、43頁），本院審理時，亦為同一陳稱（本院卷40頁），已難認被告上開辯稱為真。另依被告與證人陳彥君106年07月5日之通話譯文，「（時間：0分48秒）陳彥君：中人拿了2倍的錢？200萬元他拿去？你是不是賣土地的呀？所以200萬誰拿去？被告：就那個中人呀，秀真姐呀，秀真姐介紹的呀。陳彥君：中人是誰？被告：秀真姐介紹的呀我現在就找不到秀真姐呀。（時間：4分55秒）陳彥君：你200萬元怎麼給他的？被告：現金給他呀。」（7847號偵13頁、15頁）；於106年07月7日之通話譯文，（時間：00分31秒）陳彥君：你先告訴我為什麼從頭到尾你沒有講有200萬這件事？200萬中人費為什麼我們都不知道？被告：那時候就是因為卡在買方的問題。陳彥君：中人費就200 萬你沒有講，你講了誰要買這塊地？你為什麼不講清楚有這件事情？（時間：00分56秒）陳彥君：你說200 萬是中人費為什麼不告訴我們？被告：我不知道怎麼回答你們這些問題。陳彥君：中人的錢是什麼？被告：不是這塊地的總花費嗎？陳彥君：不是呀，他是莫名其妙的支出，你沒有講，不合理呀，我沒有聽過100萬的地要200萬給別人賺的唉，那他當時有保證你這地能賺多少錢嗎？不然你怎麼會拿給他？被告：當然有呀。陳彥君：那這個人是誰？被告：我跟你說我現在找不到秀真姐，我打她電話都沒有通。陳彥君：那這個人是誰？你拿現金給誰你都不清楚嗎？你連名字都不知道嗎？被告：就他呀，姓什麼，我哪知道他是誰。陳彥君：那你怎麼拿錢給他的？被告：什麼怎麼拿給他錢？陳彥君：對呀，你怎麼拿錢給他的？你連他姓什麼、叫什麼、住哪裡都不知道就這樣200 萬捧著給人家嗎？我們今天拿300 萬給你去買這塊地是因為你告訴我們會賺錢，我們相信你，我跟你那時候在一起，那你今天拿這200 萬給他什麼原因？被告：因為他跟我說下一手有人要馬上要接。陳彥君：好，那他是誰？你總不會不知道名字，不知道名、住哪裡就這樣把錢拿給他了吧？被告：我就跟你講說那是秀真姐牽來的中人，我現在找不到秀真姐」（參見7847號偵卷20至21頁）。

㈡觀諸二人上開對話內容，可知證人陳彥君不斷向被告追問「中人是誰？」、「如何把錢交付該中人？」、「被告為何未告知有二００萬元的中人費？」等問題，而被告於上開對話中，未反駁或指稱證人陳彥君明知上開事實，顯見陳彥君與告訴人對土地實際成交價為110萬元，或其中有200萬元中人費等事實，的確均事先不知，亦未與被告共同給付該二００萬元予被告所稱中人，均極明確。況本件係證人與被告分手後，其友人至內政部實價登錄網站查詢始知悉成交價為一一０萬元，遑論其母親即告訴人事先能否知悉三一０萬元買賣價款為真？可否知情實際成交價僅一一０萬元？在在可疑，益徵被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，均無足採。被告於本院審理時就曾素琴指稱云云，亦稱她不知詳情在卷（本院卷40頁背面）。綜上，堪認被告係以不實市價對告訴人施詐，使告訴人相信土地價值為三一０萬元，以致出資買受，迨一０四年由陳彥君友人上網查詢，始知成交價僅一一０萬元，從中被騙取二百萬元無訛。是以本案事證明確，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法第339條於103年06月18日修正公布，並於同月20日生效施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處05年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。經比較修正前後規定，法定刑最高度雖同為五年以下有期徒刑，然就最低度之選科或併科罰金刑部分，修正前原規定為銀元1千元，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，折合新臺幣為3萬元，然修正後將罰金刑提高為新臺幣50萬元，經比較新舊法結果，被告行為時之舊法顯較為有利。依刑法第2條第1項前段，自應適用103年06月18日修正前刑法第339條之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查：

1.「犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，須於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。基於罪刑法定主義，就犯罪行為人之行為如何符合構成要件，自應詳加調查，並於判決理由詳予明載，否則，即有理由欠備之違誤」（最高法院106 年台上字第4073號判決）。又刑法詐欺罪成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始足當之（最高法院46年台上字第260號判例）。

2.本件依上，被告向告訴人所稱投資買賣土地，有利可圖云云，並非詐術，且依卷附證據資料，被告與告訴人前合作投資土地獲利一次，本件係被告以不真實市價向告訴人施以詐術，以致告訴人未察而誤認三一０萬元款項係買賣價格並交付該款項，此觀告訴意旨及合約書所載稱買賣價格一一０萬元至明。原判決未將起訴事實詳細調查認定，即以起訴書記載據為本件「竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於102年8月，向曾素琴佯稱系爭土地有投資機會，買賣總價為三一０萬元云云，致曾素琴陷於錯誤」之有罪認定，事實欄記載明顯未明確，理由欄亦未明確論述詐術何在，即有理由不備之違誤。

3.本件投資交款大多由證人陳彥君與被告接觸，此有二人供述可稽及曾素琴存摺紀錄可憑，告訴人僅係資金之出資者，並不知詳情，若非陳彥君友人嗣後查詢內政部實價登錄，而知詳情，遑論告訴人，始終不知詳情，則原判決於理由欄實體部分一㈡3.即判決書第六頁最後認定「證人陳彥君並非本案之告訴人，則其是否知悉該等事實，核與本案告訴人是否陷於錯誤之要件並無絕對關聯」，與前段認定，亦有判決理由矛盾之違誤。況判決書事實欄所認定係曾素琴上網查詢，與此段論述係陳彥君上網查詢，亦有矛盾，而依告訴狀所載及偵查案卷所示，似應為陳彥君友人查詢，此段論述不僅前後矛盾，更與卷證資料未符，均有未合。被告以上情提起上訴否認犯罪，雖非堪採，業如前述，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式獲取財物，反利用與證人陳彥君斯時為男女朋友關係、告訴人對伊信賴，詐取告訴人財物，犯罪所得高達二百萬元，顯不尊重他人財產權益，法治觀念薄弱，所為實值非難，迄未與告訴人達成和解，被告前科非良好，審酌被告矢口否認犯行之犯罪後態度，兼衡告訴人遭詐取之金額非微，暨被告科技大學畢業智識程度，目前從事汽車業務、經濟狀況勉持，已婚、與父母、太太及一歲小孩同住家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，以示懲儆。

㈢沒收部分：

1.按被告行為後，104年12月30日、105年06月22日修正公布之刑法業於105年7月01日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第二條修正理由參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定，核先敘明。

2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項、第03項分別定有明文。經查，被告向告訴人詐得現金二百萬元，為犯本件詐欺取財犯行之犯罪所得，未據扣案，卷內亦無證據可認已返還予告訴人，爰依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第01項、第38條之1，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。