臺灣高等法院108年度上訴字第1896號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1896號

上訴人

即被告

陳振偉

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第264 號，中華民國108 年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第30952 號；併案審理案號：同署107 年度偵字第30953 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳振偉自民國93年8 月16日起至103 年2 月24日任職於台塑企業集團之南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司），經南亞公司指派於台塑企業集團之總管理處擔任採購工作，自98年起擔任採購主辦，負責台塑企業集團內之台塑海運股份有限公司、賴比瑞亞商台塑海運股份有限公司（下稱賴商台塑海運公司）之海運船舶備品及物料採購業務，為從事業務之人，且係為上揭台塑關係企業處理事務之人。又Machinery Service Corporation （下稱MSC 公司）、羽惠企業股份有限公司（登記負責人、實際負責人分別為黃彩媚、蘇宏博，下稱羽惠公司）及傑佶機電有限公司（登記負責人為蘇宏博，下稱傑佶公司）均係賴商台塑海運公司之供應商。陳振偉明知其就職時所簽立之「自律公約」、「誓約書」內，要求採購人員於辦理相關採購業務時，應本於誠實信用原則執行職務，並為台塑關係企業追求最大利益，竟與黃彩媚、蘇宏博共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，自100 年9 月起至103 年2 月止，由陳振偉利用其為賴商台塑海運公司辦理上揭採購業務之機會，在台塑企業集團總管理處位在臺北市○○區○○○路000 號之辦公室內，藉縮短標案詢價日數，使其他廠商不及報價而未能公平競價，由陳振偉接續為下列背信行為：㈠陳振偉另單獨基於行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書之犯意，接續偽造如附表一所示之MSC 公司報價單陪標，且接續在其業務上作成如附表一所示之採購呈核表等文件上登載不實報價金額後，一併向不知情之上級主管提出而行使之，以此違背其任務之手法使羽惠公司取得如附表一所示之標案（得標金額詳如附表一所示），足生損害於MSC 公司及台塑關係企業。㈡又承上開背信之接續犯意聯絡，以配合羽惠公司圍標、任由傑佶公司參與陪標等方式，而以此違背其任務之手法使羽惠公司取得如附表二、三所示之標案（得標金額詳如附表二、三所示）。嗣羽惠公司以抬高報價後之標單得標後，黃彩媚、蘇宏博依約以如附表一至三所示各該標案金額之2%作為陳振偉之回扣，先後於100 年12月16日、101 年6 月22日、12月21日、102 年7 月1 日、10月29日、103 年1 月2 日、1 月3 日，分別交付現金新臺幣（下同）90萬元、130 萬元、105 萬元、80萬元、25萬元、80萬元及12萬5,000 元給陳振偉，並代陳振偉支付101 年11月26日往返上海機票4 萬2,000 元、102年4 月3 日F1賽車門票11萬元、102 年8 月1 日新加坡旅遊費用14萬3,600 元（以上回扣金額合計為552 萬600 元），而陳振偉所得之回扣金額亦計入羽惠公司向賴商台塑海運公司提出之報價內，以致增加賴商台塑海運公司之採購、支出成本，致生損害於台塑關係企業。

二、案經南亞公司告訴暨臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

壹、程序方面

一、本案並無免訴規定之適用，應予實體審理：按所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院108 年度台上字第2855號判決意旨參照）。本件辯護人雖為上訴人即被告陳振偉辯護略以：被告於本案及本院另案（本院104 年度上訴字第2199號）均係基於同一背信之犯意，接續收受款項，侵害同一法益，應論以裁判上一罪，而本院上開另案業已確定，故本案應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，諭知免訴判決云云。惟查，被告於本案及上開另案所為固均係背信等犯行，然被告於本案及上開另案係分別與不同之廠商謀議，犯意明顯各別，難認係基於單一犯意為之，且其與不同廠商間所為採購標案亦屬不同，依一般社會健全觀念，兩者間並無難以強行分開之情形，自難遽認兩案係屬接續犯之實質上一罪關係。是以本案與上開另案應認係數罪而予以分論，上開另案判決亦同此認定，本院自應實體審理，故辯護人辯以本件應為免訴判決云云，並非可採。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第381 至383 頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第190、197頁、本院卷第378至381、427至429頁），核與證人董權儁、蔡玉惠、黃彩媚、蘇宏博、游琇雯於調詢、偵查中之證述大致相符（106 年度偵字第13208 號卷二第149 至164 、167 至182 、207 至221 、263 至277 、279至297 頁、他字卷第97頁至第99頁背面、第107 頁至第109頁背面、第120 頁及背面、107 年度偵字第30953 號卷第85至89頁、104 年度偵字第32196 號〈下稱第32196 號〉卷一第32頁背面至第35頁），並有賴商台塑海運公司原油輪採購呈核表（內購）、比價表、羽惠公司報價資料、詢價單、月報表、旅行業代收轉付收據、F1門票交易明細、採購案清單、羽惠公司及傑佶公司之銀行存款資料、羽惠公司佣金表、偽造MSC 公司標單之標案文件、採購人員辦事細則節本、羽惠公司及傑佶公司之經濟部董監事登記資料、如附表一至三所示之標案請購單、比價單、採購呈核表、報價單等件在卷可稽（他字卷第9 至44頁、第32196 號卷一第144 頁至第185 頁背面、第32196 號卷二第6 至262 頁、第32196 號卷三第2 至272 頁、第32196 號卷四第2 至231 頁）。

㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠比較新舊法查被告行為後，刑法第342 條第1 項背信罪之規定業於103年6 月18日修正公布，並自同年月20日施行。該罪修正前之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，可見修正後之法定刑已提高罰金之金額，故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第342 條第1 項之背信罪規定。

㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被告偽造私文書、業務上登載不實文書後復持以行使，偽造、業務上登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為圖不法利益，先後所為多次行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、背信之舉止，屬於密接之時、地實施並侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯一罪。被告與黃彩媚、蘇宏博就本件背信犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，雖黃彩媚、蘇宏博並非為台塑關係企業處理事務之人，然依刑法第31條第1 項前段規定，仍以共同正犯論。又被告係出於同一犯罪計畫而為上開3 罪，且行為之實行具有局部同一之情形，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈢公訴意旨固僅論及被告行使偽造私文書及背信之犯罪事實，漏未論及被告尚有行使業務上登載不實文書之犯罪事實；且固僅論及被告於100 年12月16日收取90萬元回扣以外之其他收取回扣之犯罪事實，漏未論及被告尚有收取該90萬元回扣之犯罪事實，惟兩者間分別有想像競合犯之裁判上一罪關係、接續犯之實質上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，且經本院告知被告應予併論之罪名及犯罪事實（本院卷第377 、378 、380 、381 、424 、428 、429 頁），並予被告及辯護人表示意見之機會，已無礙被告之防禦權，本院自應併予審理。

三、撤銷改判之理由原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告除犯行使偽造私文書罪、背信罪外，尚構成行使業務上登載不實文書之罪名，原審認被告僅犯行使偽造私文書罪及背信罪，自有未合。⑵原審未及審酌被告於100 年12月16日尚有收取回扣90萬元之事實，亦有未合。⑶被告就本件各該犯行，均係出於單一犯意，自各應論以接續犯之包括一罪，再依想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，業見前述。原審將附表一所示行使偽造私文書及背信犯行，從一重之行使偽造私文書罪處斷，另將附表二、三所示背信犯行，則單獨論以背信一罪，並與上揭行使偽造私文書罪分論併罰，同有未恰。⑷被告就本件背信犯行，應與羽惠公司之黃彩媚、蘇宏博成立共同正犯，原審疏未論及，於法未合。準此，被告上訴指摘原審將本件論以行使偽造私文書罪、背信罪而分論併罰，有所違誤，即為有理由，且原判決復有上揭其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑及沒收之說明

㈠科刑部分本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌獲取所需，且應恪守其身為台塑集團總管理處採購主辦之本份，為公司爭取最大利益，詎其不思此為，反意圖為自己不法利益，而以本案手法與廠商相互勾結，抬高報價，從中收取回扣牟利，犯罪時間非短，牟利金額高達552 萬600元，除紊亂商場交易秩序外，亦造成上揭公司權益受損，且迄未與告訴人南亞公司達成和解或有所賠償，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後已能坦承犯行，正視己非，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄（其另有與其他廠商共犯背信等案件，惟本案不構成累犯）、學歷為大學畢業之智識程度、入監前從事服務業、已婚育有2 名未成年子女之生活狀況（以上見本院卷第430 頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2 項所示之刑。

㈡沒收部分查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；而同於該日修正施行之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接依裁判時之法律，自毋庸比較新舊法。茲就沒收部分審酌如下：

⒈被告偽造或業務上登載不實之上揭私文書，業已持向公司行使而交付公司收執檔存，已非被告所有，自無從併予宣告沒收。

⒉又被告於本案之犯罪所得，為上揭所收取之回扣，合計552萬600 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且因該等犯罪所得並未扣案，應復依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第216 條、第210 條、第215 條、修正前刑法第342 條第1 項、刑法第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜長志提起公訴，被告提起上訴後，檢察官賴建如移送併辦，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第210 條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第215 條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第216 條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前刑法第342 條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。