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臺灣高等法院108年度上訴字第1997號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1997號
- 上訴人
- 即被告
- 林宜慶
- 選任辯護人
- 俞浩偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1108號，中華民國108 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第18373 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告林宜慶犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑1 年10月，並就扣案之原判決附表編號1 所示之甲基安非他命9 包（含外包裝塑膠袋9 個，總驗餘淨重7.1076公克），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告林宜慶於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告現仍育有未成年子女一男一女，雖未成年子女之權利義務係約定由被告及前妻共同行使負擔，但離婚後前妻對小孩均未盡扶養照顧之義務，而是由被告及家人共同照顧，故仍希望依刑法第59條規定減輕其刑，再從輕量刑等語。
三、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年6 月4 日下午4時許，連結網際網路並以暱稱「出售糖果」登入「UT聊天室」，刊登「出售糖果1:1500」之隱喻販賣毒品的訊息內容，適有員警登入該網站執行網路巡邏勤務，見其暱稱及所刊登之訊息有異，遂與其聯繫、約定交易甲基安非他命之細節，並相約於同日晚上8 時30分許，在新北市○○區○○路000號前，以新臺幣1,500 元之價格交易甲基安非他命1 包（重量1 公克），其後復變更面交地點為新北市○○區○○街00號之「夢想網路休閒館」前，嗣被告依約到場交易並交付毒品，經警表明身分當場予以逮捕而未遂，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳；並說明依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，及說明被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減輕其刑之要件，於量刑時復審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難，兼衡被告素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後始終坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數量及金額等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴雖主張應依刑法第59條規定酌減其刑，然查刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決意旨參照）。查被告販賣毒品之目的乃在圖一己私利，其犯罪情狀並非顯可憫恕，且其上開販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情，應無刑法第59條規定之適用，被告上訴請求再依刑法第59條予以酌減云云，並無可採。
㈢又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，量處有期徒刑1 年10月，已經從輕，並未有濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形。被告上訴指其育有未成年子女一男一女，與家人共同照顧云云，請求本院再從輕量刑，亦無理由。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1108號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林宜慶 男 31歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000號7樓
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
選任辯護人 俞浩偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第18373 號），本院判決如下：
主 文
林宜慶犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如
附表編號1 所示之物沒收銷燬。
事 實
一、林宜慶明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意
圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
107 年6 月4 日下午4 時許，在不詳地點連結網際網路，並
以暱稱「出售糖果」登入「UT聊天室」，刊登「出售糖果1:
1500」之隱喻販賣毒品的訊息內容，適有員警登入該網站執
行網路巡邏勤務，見其暱稱及所刊登之訊息有異，遂以暱稱
「XX安」與其聯繫，復透過SKYPE 通訊軟體，以暱稱「hc」
與暱稱「慶記林」之林宜慶約定交易甲基安非他命之細節，
並相約於同日晚上8 時30分許，在新北市○○區○○路000
號前，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，購買甲基安非他
命1 包（重量為1 公克），其後林宜慶復與喬裝買家之員警
變更面交地點為新北市○○區○○街00號之「夢想網路休閒
館」前，嗣林宜慶依約到場交易並交付毒品，待員警確認後
隨即表明警察身分，當場逮捕林宜慶而未遂，並扣得如附表
編號1 所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力有無部分：
本件認定事實所引用之傳聞證據，檢察官於本院審理程序、
被告及辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院
卷第52、95頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯
不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯
過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應
屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據
能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證
據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規
定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序均坦承不諱（見臺灣新
北地方法院檢察署107 年度偵字第18373 號卷第13至14、87
至89頁【下稱偵字卷】、本院卷第50至51、98頁），並有新
北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
被告在「UT聊天室」刊登販賣毒品訊息及與喬裝員警在「UT
聊天室」對話之網頁資料、現場查獲照片及扣案毒品照片、
新北市政府警察局林口分局文化派出所員警丁元凱107 年7
月2 日、107 年7 月18日職務報告、喬裝員警與被告在Skyp
e 通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可佐（見偵字卷第21至25
、47至55、57至70、97、129 、139 至140 頁），另有如附
表編號1 所示之物扣案足憑，至扣案如附表編號1 所示之毒
品，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為：9 包白色晶體
均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分、毛重：9.7450公
克（含9 個塑膠袋及18張標籤重）、淨重：7.1089公克、取
樣量：0.0013公克、驗餘量：7.1076公克，此有臺北榮民總
醫院107 年7 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定
書附卷可佐（見偵字卷第143 頁），足認被告前揭任意性自
白與事實相符，堪足採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如
非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，
除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係
出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意
旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有
獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分
裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之
資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情
之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度
，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標
準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或
「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法
販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認
知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府
查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘
冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所
之理。經查，被告與購毒者間並無特殊情誼或至親關係，苟
無利得，豈會甘冒重刑之風險，親送毒品至交易處所，堪認
被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論
罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠論罪
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。次按警察偽稱欲購
買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且
依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟警察
原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以
求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒
品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院
85年度第4 次刑事庭會議決議同旨參照）。是核被告所為，
係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級
毒品未遂罪。又被告為販賣而持有毒品之低度行為，應為販
賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕
⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未
遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定
有明文。查被告於警詢、偵查及審判中均自白本案販賣第二
級毒品甲基安非他命未遂之犯行（見偵字卷第13至14、87至
89頁、本院卷第50至51、98頁），應依毒品危害防制條例第
17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至
第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓
勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷
絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來
源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除
其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之
人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者
而言。經查，本件被告固稱其有供出毒品來源，請求減輕其
刑云云，然經本院函詢承辦之新北市政府警察局林口分局、
臺灣新北地方檢察署，均函覆並未有因被告供出毒品來源「
韓御偉」而查獲上游之情形，此有新北市政府警察局林口分
局107 年12月24日新北警林刑字第1070036229號函、臺灣新
北地方檢察署108 年1 月9 日新北檢兆恭107 偵18373 字第
1080000983號函、新北市政府警察局林口分局108 年1 月22
日新北警林刑字第1086021902號函暨函附職務報告在卷可稽
（見本院卷第57、59、77至79頁），足徵本案並無供出來源
因而查獲之情事，故本件不符合毒品危害防制條例第17條第
1 項之減刑要件，併此敘明。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕
害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基
安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精
神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及
危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞
，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強
盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之為害，其為圖
私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；兼衡其素行
、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後始終坦承犯行之態度、
犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數量及金額等一切情狀
，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
扣案如附表編號1 所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分
之白色晶體9 包（驗餘量：7.1076公克），係被告所涉犯本
案販賣第二級毒品未遂罪遭查獲之第二級毒品，此據被告供
承明確（見本院卷第51頁），亦有前開鑑定書附卷可佐，應
依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪
行為人與否，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失
，無庸另為沒收銷燬之諭知，又用以盛裝前開販賣之第二級
毒品之外包裝塑膠袋9 個，以現今採行之鑑驗方式，其內均
會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦均應依毒品危害防
制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段
，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳佳君
法 官 張惠閔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
附表
┌──┬─────────┬─────────┐
│編號│項目名稱 │數量 │
├──┼─────────┼─────────┤
│1 │甲基安非他命（含外│9 包（含其外包裝塑│
│ │包裝塑膠袋） │膠袋9 個，驗餘量：│
│ │ │7.1076公克 ） │
└──┴─────────┴─────────┘