資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院108年度上訴字第388號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第388號
- 上訴人
- 即被告
- 徐志銘
- 選任辯護人
- 賴錫卿律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴緝字第83號，中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第15219、21573號、106年度毒偵字第4664號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、徐志銘明知海洛因與甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款所定之第一級與第二級毒品，不得持有及施用。其竟於民國106年4月份某時，在新北市土城區福祥街某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿琪」之友人以新臺幣（下同）2萬8000元購買如附表一編號二至五所示之甲基安非他命，及以6000元購得如附表一編號一所示之海洛因而持有之。其並於106年5月3日某時，在新北市五股區工商路某處，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用所持有上開部分之甲基安非他命1次。
二、徐志銘明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及經中央主管機關查禁，非供正當使用具殺傷力之刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有。竟於105年3、4月間之某日，在新北市三重區某處，以18萬元向真實姓名年籍不詳之「阿澤」購得如附表一編號八、九所示之改造槍枝2支、編號十所示之子彈共15顆及編號十一、十二所示之仿WALTHER牌德制P99滑套與槍身並持有之。嗣於106年5月8日22時許，於有偵查權之機關或公務員發覺前，主動帶同警方前往其位在新北市○○區○○路0段000巷00號住處搜索，經警查獲而扣得如附表一編號八至十二所示之物，並願接受裁判而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、施用毒品部分之起訴合法被告徐志銘前因施用甲基安非他命案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官聲請，由原審法院於88年10月22日以88年度毒聲字第6700號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣新北地方檢察署檢察官於88年11月16日以88年度毒偵字第2058號為不起訴處分確定。其另於觀察、勒戒執行完畢後5年內，於89年間因施用毒品，經本院以90年度上易字第1795號判決判處有期徒刑8月確定，於92年1月6日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。故依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，本件被告施用毒品之犯行，仍應依法追訴、處罰，檢察官就施用毒品部分之起訴合法。
二、證據能力本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告徐志銘，對於上揭犯罪事實均坦承不諱（本院卷第116-117、155-159頁）。並有以下補強證據：
㈠扣押物品目錄表及扣押物品筆錄及現場查獲照片各1份。
㈡臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠㈡、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈠㈡。
㈢新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表。
㈣臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
㈤內政部警政署刑事警察局鑑定書及內政部內授警字第1060872715號函覆1份。
二、依前開補強證據，已足認定被告於本院中出於任意性之自白與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪
㈠所成立之罪：
⒈毒品部分
①被告持有如附表一編號二至五所示之甲基安非他命純質淨重共計29.2965公克（計算式：0.6278公克+18.8543公克+1.3016公克+8.5128公克＝29.2965公克），此有如附表一編號二至五備註欄所示之鑑定報告在卷可稽。
②核被告就事實一所為，係違反毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告購入取得而持有前揭甲基安非他命5包後，復於106年5月3日某時施用，其施用甲基安非他命之低度行為，為本案持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
③起訴書雖記載被告另構成毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。惟該部分已於原審審理中，經公訴蒞庭檢察官本檢察一體作用，自行更正為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收（原審107年度訴字第93號卷第160-161頁）。故本院自應以更正後之法條以為適用，附此敘明。
④被告以一持有行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
⒉槍彈部分
①被告此部分係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及同條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件等罪。
②被告以一持有行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯。依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡分論併罰被告上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢自首
⒈犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1項前段定有明文。
⒉本件被告所犯槍砲罪部分，是被告主動帶同警方前往其位在新北市○○區○○路0段000巷00號之住處進行搜索，並主動交付如附表一編號八至十三所示之物，警方因而始查悉此情，此有新北市政府警察局永和分局107年3月8日新北警永刑字第1073419522號函附之職務報告1紙在卷可稽（107年度訴字第93號卷第196-198頁）。足認被告是在有偵查犯罪職權之機關發覺前，主動供承本案犯行，並接受裁判，符合自首之要件。爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑。
㈣本件無刑法第59條之適用
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。
⒉本件被告所持有之毒品數量不少，且所持有之槍彈亦有殺傷力，其所為在客觀上並無足以引起一般同情之情。故被告並無刑法第59條之適用。
二、科刑及上訴駁回之理由
㈠本件原審於審酌卷內證據後，認定被告犯罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本件毒品犯行，行為可議；又漠視法令禁制無故持有槍彈等，對於社會治安造成潛在危害非低，兼衡其犯後坦承犯行態度良好、父親罹患疾病治療中，及其他一切情狀等，量處如原審主文欄所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復為相關沒收之諭知等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴認本件應有刑法第59條之適用，已如前述，並不足採。至其另主張原審量刑過重，然刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已如該判決所述，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。被告上訴認原審量刑過重，並無理由。是被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官周懿君提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌──┬───────┬───────────┬───────────┐ │編號│扣案物品名稱 │鑑定結果 │備註 │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │一 │米白色粉末之海│毛重：2.6992公克（含1 │臺北榮民總醫院毒品成分│ │ │洛因1 包（編號│個塑膠袋及2 張標籤重）│鑑定書㈠（106年度偵字 │ │ │1 ） │，淨重2.3103公克，取樣│第15219號卷第169頁） │ │ │ │量：0.5402公克，驗餘量│ │ │ │ │：1.7701公克 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │二 │淡黃色晶體之甲│毛重：1.0887 公克（含1│臺北榮民總醫院毒品純度│ │ │基安非他命1 包│個塑膠袋及2 張標籤重）│鑑定書㈠（106年度偵字 │ │ │（編號2 ） │，淨重0.6284公克，取樣│第15219號卷第175頁） │ │ │ │量：0.0218公克，驗餘量│ │ │ │ │：0.6066公克，純度：99│ │ │ │ │.9％，純質淨重：0.6278│ │ │ │ │公克 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │三 │白色結晶體2 包│毛重：20.8624 公克（含│臺北榮民總醫院毒品純度│ │ │（編號3,5 ） │3 個塑膠袋及4 張標籤重│鑑定書㈠（106年度偵字 │ │ │ │），淨重18.8732 公克，│第15219號卷第175頁） │ │ │ │取樣量：0.0610公克，驗│ │ │ │ │餘量：18.8122 公克，純│ │ │ │ │度：99.9％，純質淨重：│ │ │ │ │18.8543公克 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │四 │白色結晶體1 包│毛重：1.7037公克（含1 │臺北榮民總醫院毒品純度│ │ │（編號4 ） │個塑膠袋及2 張標籤重）│鑑定書㈡（106年度偵字 │ │ │ │，淨重1.3042公克，取樣│第15219號卷第177頁） │ │ │ │量：0.0182公克，驗餘量│ │ │ │ │：1.2860公克，純度：99│ │ │ │ │.8％，純質淨重：1.3016│ │ │ │ │公克 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │五 │白色結晶體1 瓶│毛重：24.5200 公克（含│臺北榮民總醫院毒品純度│ │ │（編號6 ） │1 個塑膠袋及2 張標籤重│鑑定書㈡（106年度偵字 │ │ │ │），淨重8.5213公克，取│第15219號卷第177頁） │ │ │ │樣量：0.0511公克，驗餘│ │ │ │ │量：8.4702公克，純度：│ │ │ │ │99.9％，純質淨重：8.51│ │ │ │ │28公克 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │六 │吸食器2組 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │七 │電子磅秤1臺 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │ │手槍1 支 │改造手槍，由土耳其ATAK│內政部警政署刑事警察局│ │八 │（槍枝管制編號│ARMS廠ZORAKI925 型金屬│鑑定書（見106 年度偵字│ │ │0000000000） │模型槍，換裝土造金屬槍│第15219號卷第187頁） │ │ │ │管而成，擊發功能正常，│ │ │ │ │可供擊發適用子彈使用，│ │ │ │ │認具殺傷力。 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │九 │手槍1 支 │改造手槍，由仿半自動手│內政部警政署刑事警察局│ │ │（槍枝管制編號│槍製造之槍枝，換裝土造│鑑定書（見106 年度偵字│ │ │0000000000 ） │金屬槍管而成，擊發功能│第15219號卷第187頁） │ │ │ │正常，可供擊發適用子彈│ │ │ │ │使用，認具殺傷力。 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │十 │子彈15顆 │非制式子彈，由口徑9mm │ │ │ │ │制式空包彈彈殼組合直徑│ │ │ │ │8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而│ │ │ │ │成，採樣5 顆試射，均可│ │ │ │ │擊發，認具殺傷力。 │ │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │十一│仿WALTHER 牌德│ │槍枝主要組成零件 │ │ │制P99滑套1支 │ │（內政部內授警字第1060│ │ │ │ │872715號函，106 年度偵│ │ │ │ │字第15219 號卷第205-20│ │ │ │ │6頁） │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │ │仿WALTHER 牌德│ │槍枝主要組成零件 │ │十二│制P99槍身1支 │ │（內政部內授警字第1060│ │ │ │ │872715號函，106 年度偵│ │ │ │ │字第15219 號卷第205-20│ │ │ │ │6頁） │ ├──┼───────┼───────────┼───────────┤ │十三│金屬彈匣1個 │ │非槍枝主要組成零件 │ │ │ │ │（內政部內授警字第1060│ │ │ │ │872715號函，106 年度偵│ │ │ │ │字第15219 號卷第205-20│ │ │ │ │6頁） │ └──┴───────┴───────────┴───────────┘