臺灣高等法院108年度上訴字第624號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第624號

上訴人

即被告

楊學諫

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第2126號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第7171號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊學諫前於民國104 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第9155號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年4 月1 日起至106 年9 月30日止，嗣因於緩起訴期間內，因另犯施用毒品案件，經該署檢察官以106 年度撤緩字第774 號為撤銷緩起訴處分確定並提起公訴，由臺灣新北地方法院以106 年度審訴字第1586號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行刑有期徒刑7 月確定（尚未執行完畢）。詎猶不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款公告之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月16日19、20時許，在新北市板橋區中正路路邊，以將海洛因摻入香菸後，以火點點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於翌（17）日凌晨1 時許，在新北市板橋區中正路275 巷3 弄口前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得含第一級毒品海洛因成分之香菸1 支（淨重0.8731公克，驗餘淨重0.7338公克），復經其同意經警採尿送驗後，檢驗驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告楊學諫犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上開事實，迭據被告楊學諫於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵7171號卷第6 頁反面至第7頁正面、第36至第37頁；審訴2126號卷第84頁、第91頁），並有被告於107 年8 月17日3 時30分許經警方採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因之陽性反應，有新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000）各1 紙附卷可稽（見毒偵7171號卷第20頁、第22頁、第39頁），另同日為警扣得香菸1 支送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（淨重0.8731公克，驗餘淨重0.7338公克）一情，有臺北榮民總醫院107 年9 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份存卷可參（見毒偵7171號卷第42頁），亦有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片3 張等存卷可憑（見毒偵7171號卷第10至12頁、第18頁、第19頁），且有扣案上開香菸1 支可資佐證，足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。

（二）按對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5 年內2 犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（本院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）。經查，被告前曾於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第9155號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年4 月1 日起至106 年9 月30日止，嗣因於緩起訴期間內，因另犯持有、施用毒品等案件，經該署檢察官以106 年度撤緩字第774 號為撤銷緩起訴處分確定並提起公訴，由新北地院以106 年度審訴字第617 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，上訴後，經本院以106 年度上訴字第2604號判決上訴駁回、最高法院以107 年度台上字第442 號判決上訴駁回確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，被告在上開緩起訴期間內，再犯施用毒品犯行，揆諸上開說明，自屬於5 年內再犯之情形，毋庸再行聲請觀察、勒戒，應依法追訴、處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，是核被告楊學諫所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，至所謂「發覺」，不以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於對其人發生嫌疑時，即得認為已發覺，而對犯罪嫌疑人發生嫌疑，須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之。證人即查獲本案之員警陳俊霖於本院審理時證稱：107年8月17日上午1時，被告是被朋友載而逆向行駛單行道，我們對他們進行攔查，進行攔查時，被告沒有先跟我講他有吸食毒品的情況，被告當時從褲子口袋拿一支菸出來丟在地上，我有問被告說為何將菸丟在地上，被告說香菸不是他的，當我看到被告從口袋將香菸丟在地上時，我認為被告應該有吸食毒品的情形，才會將香菸丟在地上躲避查緝等語（見本院卷第98至99頁），堪認證人陳俊霖自被告楊學諫面臨攔查時丟棄褲子口袋中香菸之舉，已足產生被告應有吸食毒品因而丟棄香菸以躲避查緝之合理可疑，且依證人陳俊霖上揭證詞亦可知，被告並未於證人陳俊霖進行攔查時，先告知自己有吸食毒品的情況，足認被告未於本件犯罪被發覺前，即主動供出吸食毒品之情事，參照上開說明，被告並不該當自首之要件，無由依刑法第62條之規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由原審經審理結果，認被告楊學諫施用第一級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分附命完成戒癮治療之寬典，仍未戒斷其施用毒品之惡習，再次漠視法令而施用毒品，應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度及其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣1千元折算1 日。復說明扣案之第一級毒品海洛因成分之香菸1 支（驗餘淨重0.7338公克）屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。再被告未符合自首要件，已經本院詳述如前，且原審於量刑時，已從最低刑度量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，本件復無客觀上足認被告犯行顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，故被告本件施用第一級毒品犯行，並未符合刑法第59條規定之要件而無適用該條減輕其刑之餘地，是被告上訴主張本件應適用刑法第62條自首規定及刑法第59條酌減其刑規定云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。