臺灣高等法院108年度聲字第795號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度聲字第795號

聲請人

即被告

張晉婷

上列聲請人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件（本院107 年度選上訴字第1 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本院107 年度選上訴字第1 號案件（下稱本案）之受命法官謝梨敏，前為臺灣新北地方法院104 年度選訴字第10號被告吳建民、呂文燦、林宥騰、林俊良等違反公職人員選舉罷免法案件（下稱前案）之受命法官，前案經審理後，認定前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰與聲請人即本案被告張晉婷為犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪之共同正犯，嗣檢察官對聲請人提起公訴（即本案），本案第一審（即臺灣新北地方法院105年度選重訴字第1號）之受命法官劉芳菁，為前案之陪席法官，因在前案已接觸本案卷證且認定聲請人為共犯，顯然在本案第一審審理前，已形成聲請人有罪心證，而無法推定聲請人無罪，嗣後亦確判決聲請人有罪，顯見在前案認定聲請人與吳建民係共犯之法官，即無再認定聲請人無罪之可能，而曾任前案受命法官之謝梨敏則為本案受命法官，前案判決所認定之犯罪事實，與本案檢察官對聲請人起訴之事實幾乎相同，受命法官謝梨敏已於前案明確認定聲請人與吳建民等人為行賄罪之共同正犯，足認受命法官謝梨敏於受理本案並進行準備程序之前，就本案檢察官起訴之犯罪事實已有預斷，形成聲請人有罪之心證而有個人傾向、偏見與成見，無法再持空白心證推定聲請人無罪，於此情形下，實與刑事訴訟法第17條第8 款之參與前審之裁判之情形無異，而有同法第18條第2 款所定執行職務顯有偏頗之虞之情形，如令其繼續審理本案，顯已不符公民與政治權利國際公約第14條第1 項、第2 項及聯合國人權事務委員會就該條項所發表之第32號一般性意見之要求，而不當侵害聲請人受真實公平審判之權利，基於聲請人在判決確定前應被推定為無罪及受憲法第16條保障之受公平法院審判之權利，曾參與前案審判之受命法官謝梨敏，自不宜再參與本案審判，爰聲請本案受命法官謝梨敏迴避云云。

二、按刑事訴訟法第17條第8 款所謂法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行職務而言，如第二審法官係參與已判決確定之共犯之裁判，而非參與上訴人所不服之第一審裁判，自不在應自行迴避之列（最高法院75年度台上字第6638號判決意旨參照）。易言之，同法第17條所謂法官於該案件曾參與前審之裁判者，於上訴審應自行迴避，係指法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判。又同法第18條第2 款規定得據以聲請法官迴避之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，除係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言外，亦係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。另法官就本案當事人於不同之前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於本案當事人，然既非同一案件，則於本案既無曾參與前審即下級審審判之法官，復參與上級審審判之情形，即於本案當事人之審級利益不生影響，且不同個案，常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷，與上開自行迴避之規範目的尚無違背，自無適用或類推適用該自行迴避規定之餘地；又其尚不足認係依一般人之合理觀點，本諸客觀情事，均得認有偏頗之虞之理由，自亦無從據以依上開規定聲請法官迴避（最高法院19年抗字第285 號判例、101 年度台抗字第 729號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠聲請人被訴違反公職人員選舉罷免法案件，前由臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度選偵字第93號、104 年度選偵字第41號提起公訴，經臺灣新北地方法院以105 年度選重訴字第1 號判處聲請人「共同對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定之行使」罪刑，聲請人不服，提起上訴，現由本院審理中（107 年度選上訴字第1 號，即本案），而本案第一審判決所指聲請人之共犯吳建民、呂文燦、林宥騰等人前亦因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣新北地方法院以104 年度選訴字第10號判處「共同對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定之行使」罪刑，吳建民不服，提起上訴後，經本院以104 年度選上訴字第30號撤銷原判決關於吳建民部分，仍改判吳建民相同罪刑，吳建民不服，提起上訴後，業經最高法院以106 年度台上字第2367號駁回上訴確定（即前案），經核前案判決認定之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實二、（四）、（五）、（七）、（八）、（十）等部分相同，此有前案歷審判決、本案起訴書及第一審判決在卷可憑。且依前案第一審判決記載，前案第一審合議庭法官為審判長法官俞秀美、陪席法官劉芳菁及受命法官謝梨敏。至本案第一審合議庭法官則為審判長法官陳昭筠、陪席法官許品逸及受命法官劉芳菁，而本案第二審合議庭法官原為審判長法官汪梅芬、陪席法官黃雅君及受命法官吳麗英，自民國108 年1 月1 日起更易為審判長法官邱同印、陪席法官黃雅芬及受命法官謝梨敏，此亦有本案第一審判決、108 年1 月1 日生效之本院刑事法官事務分配表在卷可參，並經本院調取本案全卷核閱屬實。是承審本案之本院合議庭受命法官謝梨敏，雖曾參與共犯即前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰之裁判，惟上述兩案之被告不同，已非同一案件，而聲請人於前案中既非被告而未經調查證據、審理之程序，自無受命法官謝梨敏就同一案件曾參與下級審（即前審）之審判、復參與上級審審判之情形，況聲請人日後對於本案裁判如有不服，仍得依法提起上訴或抗告以資救濟，其所享有之審級利益及裁判之公平未受剝奪、限制或減損，揆諸前揭說明，已與刑事訴訟法第17條第8 款所定法官「曾參與前審之裁判」應自行迴避之要件不符。

㈡至本案第二審受命法官謝梨敏雖為前案第一審之受命法官，於前案中所為事實認定或所持法律見解，雖不利於本案被告即聲請人，然此係前案合議庭法官就前案被告吳建民、呂文燦、林宥騰等人經調查證據程序後，本於證據調查之結果及法律上之確信所為證據取捨及事實認定，前案判決內容，並無當然拘束本案判決之效力，且前案與本案究屬不同案件，而具體個案間常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於前案對與本案聲請人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷，核無影響聲請人受無罪推定及公平審判保障之問題，與上開自行迴避之規範目的尚無違背，自無適用或類推適用該自行迴避規定之餘地，尚不能僅因法官曾參與已判決確定之共犯之審判，或曾接觸相關卷證，即推論其已形成預斷或偏見。況依聲請意旨所陳，既非本案受命法官謝梨敏於訴訟之結果有利害關係，亦非該承辦法官與聲請人有親交嫌怨等客觀事實，聲請人復未釋明其與該承辦法官間存有如何之故舊恩怨等關係，以致該承辦法官審判本案恐有不公平之情形，或有何客觀之原因使一般通常之人對於該承辦法官能否為公平之裁判均足產生懷疑，自難僅憑聲請人主觀臆測，遽認該承辦法官有何偏頗之虞而構成迴避之事由。

㈢綜上所述，聲請人據以聲請本案受命法官謝梨敏迴避之前案，與本案非同一案件，不生影響聲請人本案審級利益及公平裁判之問題，且該承辦法官於該相牽連之前案中認定聲請人與前案被告有共同正犯關係，並非於客觀上足認法官執行職務有偏頗之虞之理由，聲請人復未能提出其他足以證明該承辦法官執行職務有不公平之虞之具體事實，揆諸前開說明，其聲請該承辦法官迴避，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1 項，裁定如主文。