臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

龎証濃（原名龎俊吉）

選任辯護人

湯詠煊律師

周武榮律師

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第415號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第16382號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告龎証濃（原名龎俊吉，於民國103年11月14日更名，下稱龎証濃）原擔任臺北市○○區○○○路0段00號金億酒店（現更名為繽紛年代酒店，下稱金億酒店）幹部，於100年7、8月間離職後，在臺北市○○區○○○路0段00號3樓經營杰葳兒經紀公司。龎証濃明知愷他命（俗稱K他命）係依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟自100年7月起迄為警於101年8月1日查獲之期間，以承租之上開杰葳兒經紀公司為據點，將向上游蔡淑宜（另案經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第137號案判決有罪確定）取得大量愷他命後，交由真實姓名、年籍不詳自稱「芭樂」之成年男子以及劉崇凱（原名廖宏培，於102年10月15日更名，業經最高法院以107年度台上字第469號判決駁回上訴確定，下稱劉崇凱）、秦輝宇（業經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第1159號判刑確定）、龍冠尹（業經本院以106年度上訴字第717號判決無罪確定）、馬宗愈（業經最高法院以107年度台上字第469號判決駁回上訴確定）等人，對外販售予金億酒店酒客、幹部或其他不特定人，販毒所得之利益均事後回帳予龎証濃，劉崇凱等旗下成員則從中賺取價差，藉以牟取不法之利益。龎証濃於100年7、8月自金億酒店離職後，轉向真實姓名、年籍不詳自稱「傑瑞」、「阿嘉」、「小胖」等人購買愷他命，每次購買價格為4公克新臺幣（下同）1,500元，總共購買約10次。最後1次則向「小胖」購買200公克3萬6,000元。在不詳時、地，出售100公克、500公克給陳睿雄（業經本院以106年度上訴字第717號判決確定），賺取1,000元利潤及抵償10餘萬元債務，因認龎証濃涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、原判決意旨略以：龎証濃及陳睿雄均明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘顆粒狀愷他命係屬於藥事法第20條第1項第1款規定未經核准擅自製造之偽藥；龎証濃竟基於轉讓偽藥愷他命之個別犯意，而於100年5月至8月某時，在不詳地點，提供價值相當之愷他命100公克，用以折抵對陳睿雄24000元債務之方式，而轉讓愷他命與陳睿雄1 次。因論龎証濃係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，判處有期徒刑1年。

三、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項竟予判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。而法院如就未起訴之部分予以判決，當有前述未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。次按犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，其事實是否具有同一性，則以基本社會事實是否相同為判斷之基準，若基本社會事實關係相同，僅犯罪之時間、處所、方法，略有差異，仍得認為對於犯罪事實之同一性並無影響；但若基本社會事實關係，已無從認與起訴之犯罪事實具有同一性，自仍以原起訴書所載之犯罪事實為審理範圍，否則即有就未起訴之部分予以判決之違法（最高法院101年度台上字第4382號判決意旨參照）。準此，倘偵查檢察官與事實審法院各就卷內證據資料斟酌取捨，致為截然不同、各自獨立，甚至完全互不相容之認定者，即屬各自判斷正確與否之事項，不得逕認「事實同一」，而就未經起訴之犯罪事實裁判，置原起訴之犯罪事實於不顧。

四、經查：

(一)本件起訴範圍：依本件起訴書犯罪事實欄一（一）第7至14行之記載，檢察官係起訴龎証濃於100年7、8月自金億酒店離職後，在不詳時、地，出售100公克、500公克愷他命給陳睿雄，賺取1,000元利潤及抵償10餘萬元債務，而未及於其他部分。換言之，公訴意旨就此所指龎証濃之犯罪行為，係「於100年7、8月自金億酒店離職後」、「在不詳時、地」、「出售100公克愷他命給陳睿雄，賺取1,000元利潤」與「出售500公克愷他命給陳睿雄，抵償10餘萬元債務」。此外，並未提及龎証濃「提供價值相當之愷他命100公克，用以折抵對陳睿雄24000元債務」行為，核先敘明。

(二)互核本起訴書犯罪事實之記載與第一審判決所所認定之龎証濃交付愷他命予陳睿雄之具體情節，其中起訴書所指交付愷他命時間係「100 年7、8 月間」（即龎証濃自「金億酒店」離職後），第一審判決則認定為「100 年5 月至8月間某時」（即包括龎証濃在「金億酒店」任職期間）；起訴書所指交付愷他命之次數及數量係「2 次」及「100公克、500公克」，第一審判決則認定為「1 次」及「100公克」；，再起訴書所記載龎証濃取得之對價分別係「1000元利潤」及「抵償對陳睿雄之10餘萬元債務」，第一審判決則認定為「折抵對陳睿雄之24000元債務」，由上述起訴書與第一審判決關於犯罪事實所記載之情節綜合對照比較，尚難認兩者基本社會事實相同，法院應不得逸脫超越原起訴之同一基本事實範圍，自行認定犯罪事實而逕予審判。

(三)至於原審到庭實施公訴之檢察官，固於103年2月10日原審審理期間提出102年度蒞字第20431號補充理由書，將本件原起訴此部分犯罪事實補充為：「就起訴書犯罪事實欄一被告龎証濃、劉崇凱、馬宗愈、龍冠尹等人所涉關於販賣第二級及第三級毒品犯行部分，各次交易參與之被告、交易之時間、地點及對象如附表所示。」、附表「編號1、被告龎証濃、時間100年5月至8月間、地點不詳、買受人陳睿雄、100克愷他命」、「編號2、被告龎証濃、時間100年5月至8月間、地點不詳、買受人陳睿雄、500克愷他命」等語（見原審卷二第21至22頁），然據卷內資料，起訴書「犯罪事實」欄應係援引龎証濃於警詢時所述：伊離開「金億酒店」之後，有將「100公克」愷他命轉售予「阿正」（按即陳睿雄），並賺取「1000元」。又伊幫忙「阿正」拿「500公克」愷他命，用以折抵伊積欠「阿正」之10餘萬元等語，以及其於檢察官訊問時所述：伊於100 年7 、8 月間離開「金億酒店」，共計積欠陳睿雄約30萬元。因伊積欠陳睿雄債務，所以陳睿雄向伊購買愷他命，折抵「10幾萬元」。最後一次陳睿雄跟伊拿「500公克」愷他命去換現金，伊並未收到金錢，只是抵債等語，以及陳睿雄於檢察官訊問時所述：伊有3 至5 次向龎証濃各調取50公克愷他命販賣，價格在1 萬2 千元至1 萬4 千元之間等語為其依據（見偵字16382號卷一第26、158 、183 頁）。參酌上述卷內證據資料，本件起訴書「犯罪事實欄一（一）第7至14行」之記載，已非出於文字之顯然誤寫，而與所憑卷內事證存有顯著不符之明顯錯誤而得逕行更正之情，則檢察官以前揭補充理由書對此部分犯罪事實之「更正」，業已變更原起訴之犯罪事實，並非係因起訴書之記載內容有誤寫、誤算或明顯與卷內證據有所不符，而於不影響犯罪事實同一性認定之情形下所為之適當更正，則檢察官所為此部分犯罪事實之變更，因足以影響犯罪事實同一性之認定，應不生訴訟上之效力，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能僅因訴訟經濟之考量，逕就檢察官事後就此更正後之起訴事實加以審判。否則，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。

五、原審未察，漏未就檢察官原本起訴龎証濃於「100 年7 、8 月間」自「金億酒店」離職後之不詳時間，在不詳地點，出售100公克及500公克愷他命予陳睿雄，以賺取1000元利潤，及抵償其對陳睿雄之「10餘萬元」債務之犯罪事實加以審判，逕依檢察官更正後之犯罪事實，認定龎証濃基於轉讓偽藥愷他命之個別犯意，而於100年5月至8月某時，在不詳地點，提供價值相當之愷他命100公克，用以折抵對陳睿雄24000元債務之方式，而轉讓愷他命與陳睿雄1 次，論處龎証濃係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，依前揭說明，即有可議。龎証濃雖於本院審理時表示就檢察官起訴之於100年7、8月自金億酒店離職後，在不詳時、地，出售100公克愷他命給陳睿雄，賺取1,000元利潤部分願意認罪，然否認係有抵償24000元債務（見本院卷第91頁、第149至150頁），且此部分業經其上訴指摘所及（見本院108年度重上更一字第13號卷第85至86頁），原審此部分判決即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於龎証濃轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予陳睿雄之訴外裁判部分撤銷，以資糾正。至於原審判決就檢察官原本起訴龎証濃於「100 年7 、8 月間」自「金億酒店」離職後之不詳時間，在不詳地點，出售100公克及500公克愷他命予陳睿雄，以賺取1000元利潤，及抵償其對陳睿雄之「10餘萬元」債務之犯罪事實，係就檢察官依法起訴而已受請求之事項未予判決，應由原審另為判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟