臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

龎証濃（原名龎俊吉）

選任辯護人

湯詠煊律師

周武榮律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度他字第18號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第16382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名龎俊吉）原擔任臺北市○○區○○○路0段00號金億酒店（現更名為繽紛年代酒店，下稱金億酒店）幹部，於民國100年7、8月間離職後，在臺北市○○區○○○路0段00號3樓經營杰葳兒經紀公司。詎被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年7、8月後之不詳時、地，以新臺幣（下同）2萬4,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命100公克予陳睿雄1次。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、有罪部分

一、有罪認定之理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳睿雄於原審審理時證述被告販賣愷他命之情節大致相符（見原審102年度訴字第415號卷四第103至106頁背面）。足徵被告上開任意性自白與事實相符，自可憑採。至被告取得之價金，依證人陳睿雄於原審審理時證稱：向被告所購得第三級毒品愷他命，50公克價格約1萬2,000元至1萬4,000元等語（見原審102年度訴字第415號卷四第104頁及背面），故應認該次被告向陳睿雄收取之價金為2萬4,000元至2萬8,000元，依罪疑唯利被告原則，而認被告該次收受之價金為2萬4,000元，附此敘明。

㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝、增減分量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。經查，被告於警詢、原審及本院審理時均自承該次有賺取1,000元之利潤等情，足認被告販賣第三級毒品之目的，係從中賺取差額營利，是其主觀上確有販賣第三級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行之堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項先後於104年2月4日與109年1月15日修正公布，並分別於104年2月6日、109年7月15日生效，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」；修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後之規定並未對被告有利。

㈡109年7月15日修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利。

㈢經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項之規定。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告於販賣上開第三級毒品前之持有行為，惟尚無證據認被告行為時持有第三級毒品純質淨重已逾20公克，尚不構成犯罪，附此敘明。

㈡又被告於警詢、審理中均自白本件販賣第三級毒品犯行，已如前述，是被告就前開犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由

㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項、第3項，並審酌被告明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其所為販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害（第三級毒品愷他命可影響施用者之感覺、協調及判斷力，並產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀，甚至可能導致膀胱壁纖維化、增厚，造成頻尿、急尿、尿失禁及類似慢性間質性膀胱炎等，嚴重影響施用者之日常生活），不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，兼衡酌其之犯罪動機、目的、手段、販賣第三級毒品之次數、數量及所得款項、暨其犯後坦承犯行之犯後態度、品性素行、生活習性、生活狀況（已婚，有兩名未成年子女，需扶養父母）、工作狀況（入監前從事太陽能面板架設，月收入3至5萬元）、教育程度（高職畢業）等一切情狀，量處有期徒刑3年。另說明：未扣案之犯罪所得新臺幣2萬4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。

㈡被告上訴意旨略以：本案被告犯後坦承犯行，並供出毒品來源，被告犯後態度良好，惡性並非重大。原審未考量被告之犯後態度，所交易之毒品數量、金額不高，所定刑度已有 量刑過重之嫌，不符罪刑相當原則，且被告家庭成員生活與家中經濟狀況亦需被告協助維持，請求從輕量刑云云。經查：

⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

⒉本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。是被告上訴指摘原判決量刑過重等情，為無理由，應予駁回。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於100年7、8月間離開金億酒店後，明知愷他命係依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於不詳時、地，出售500公克之愷他命予陳睿雄，以抵償其對陳睿雄10餘萬元之債務，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人陳睿雄與呂鴻維之證述、被告分別與呂鴻維、同案被告劉崇凱間之通訊監察譯文、劉崇凱與綽號「小毛」之成年男子間之通訊監察譯文等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊從未以販賣500公克之愷他命予陳睿雄之方式，抵償伊對陳睿雄10餘萬元之債務等語。經查：

㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告雖曾於警詢中供稱：因為陳睿雄說他結婚急需要錢，且伊有欠陳睿雄10幾萬元，伊才幫陳睿雄拿500公克愷他命以抵償先前之債務等語（見101年度偵字第16382號偵查卷一第25至28頁）；復於偵查中供稱：伊在金億酒店時欠了陳睿雄約30幾萬元，後來陳睿雄來跟伊買愷他命時，就跟伊抵債抵了10幾萬元，最後一次陳睿雄說結婚急需要用錢，要拿愷他命換錢，就跟伊拿了500公克愷他命，但伊沒收現金，只是抵債等語（見前揭偵查卷一第183頁）；然其於原審準備程序中供稱：陳睿雄請伊幫忙調，說是自己要抽的，伊幫陳睿雄調500公克，陳睿雄說要100公克是2萬5,000元，然後要伊幫忙調500公克等語（見原審102年度訴字第415號卷二第62頁）；再於本院106年8月10日審理程序中供稱：伊有轉讓500公克愷他命給陳睿雄，因為伊有欠他賭債，陳睿雄請伊幫忙調愷他命，但伊忘了500公克愷他命價錢多少等語（見本院106年度上訴字第717號卷二第283頁）；於本院109年2月13日審理程序則稱：伊沒有以500公克愷他命，用以抵償對陳睿雄10餘萬元債務的情形，那時候會說500公克的事，是伊在生氣之下才這樣講的等語（見本院108年度重上更二字第53號卷第150頁）。是被告是否有以抵償對陳睿雄債務方式，交付500公克愷他命予陳睿雄，其前後供述並不一致，則被告之不利於己之供述已有瑕疵。

㈡再者，證人陳睿雄於偵查中證稱：伊有3至5次向被告各調取50公克愷他命販賣，價格在1萬2,000元至1萬4,000元之間等語，被告有跟伊借30萬元，還伊10幾萬元，剩下12萬元沒還等語（見前揭偵查卷一第158頁；101年度偵字第16382號偵查卷三第80頁）；於原審審理時證稱：伊於100年5至7月間，跟被告買過愷他命，次數約3至5次，每次都50公克，因為被告有欠伊錢，記得有用抵債的方式抵過1、2次，但沒有抵到10幾萬這麼多，也沒有用抵債的方式，請被告幫伊調500公克愷他命過，最後一次跟被告買愷他命，也不是因為伊要結婚，需要拿愷他命換錢，才向被告購入愷他命的等語（見原審102年度訴字第415號卷四第103背面至第106頁背面面）。依證人陳睿雄前揭之證述，其就曾向被告購買愷他命之方式、購買愷他命之數量之部分雖證述一致，惟就抵償債務之金額與愷他命之數量，與起訴書所認定者明顯不同，其更未曾證述有以抵償債務之方式，向被告購買500公克愷他命一事，是證人陳睿雄上開證述，實難作為補強之證據。

㈢至證人呂鴻維之證述、被告分別與呂鴻維、同案被告劉崇凱間之通訊監察譯文、劉崇凱與綽號「小毛」之成年男子間之通訊監察譯文，均與被告此部分被訴事實無關，卷內亦無其他積極證據得作為被告前開自白之補強證據，自難僅以被告前開警詢及偵查中之自白，即遽認被告有公訴意旨所稱販賣第三級毒品愷他命之犯行，而為不利被告之認定。

四、綜上所述，本件依檢察官所提事證，尚不足認被告此部分販賣第三級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知，以昭慎重。

五、維持原判決之理由原審就上開部分同此認定，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官就此部分提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴東麗提起公訴，檢察官羅儀珊提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和