臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃吉林

（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1190號，中華民國109年8月6日第一審協商判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第34006號、109年度毒偵字第1300號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。

二、審理範圍：檢察官就被告甲○○於民國108年10月23日涉犯施用第二級毒品甲基安非他命、108年10月24日涉犯持有第二級毒品甲基安非他命等罪嫌提起公訴，經原審於被告予檢察官協商合意之內容為協商判決後，檢察官僅就施用第二級毒品有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款情事，不得協商判決為由提起上訴，因此本院亦僅就被告所涉施用第二級毒品罪嫌部分審理，先予敘明。

三、被告於108年10月23日晚上11時許，在新北市○○區○○街00巷0弄0○0號住處附近公園，以火燒烤玻璃球再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行，經檢察官提起公訴，被告就被訴事實為有罪陳述，並請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審遂依兩造協商合意內容，於109年7月23日以協商判決判處施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，此有相關卷證資料可參。

四、惟查：

㈠按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號主文參照）。

㈢觀之本次同時修正（尚未施行）之毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，即應以經該緩起訴處分並完成戒癮治療後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。

㈣本案被告施用毒品前案如下：

⒈被告前於87年間，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度毒聲字第3015號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於87年11月25日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以87年度少連偵字第719號為不起訴處分確定。又於88年間，經新北地院以88年度毒聲字第352號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，並經新北地檢署檢察官以88年度偵字第2560號為不起訴處分確定，於88年2月8日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以88年度偵字第2560號為不起訴處分確定。再於同年間，為檢察官起訴並聲請強制戒治，就強制戒治部分，經新北地院以88年度毒聲字第3448號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年12月28日因停止其處分而出所，另起訴部分則經同法院以88年度易字第2784號判決處有期徒刑5月確定，於88年9月27日易科罰金執行完畢。再於89年間，為檢察官起訴並聲請強制戒治，就強制戒治部分，經新北地院以88年度毒聲字第5959號裁定令入戒治處所施以強制戒治，抗告後，經本院以89年度毒抗字第1048號裁定抗告駁回而確定，於90年8月15日因停止其處分而出所，另起訴部分則經新北地院以89年度易字第4011號判決處有期徒刑7月確定，於91年5月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

⒉而被告於100年間因施用毒品，經臺灣士林地方檢察署檢察官（下稱士林地檢署）以100年度毒偵字第1897號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自100年12月12日至102年12月11日止，被告並應於100年10月28日至102年11月26日止遵守或履約其緩起訴處分之條件，惟被告於前開緩起訴期間，未依約履行必要命令，違反檢察官附完成戒癮治療之命令，而經檢察官撤銷緩起訴後，另以士林地檢署101年度撤緩毒偵字第47號提起該件公訴等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告並未完成戒癮治療，事實上顯未完成等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。因此，被告於本案之108年10月23日施用第二級毒品犯行，即不得以距離其最近一次緩起訴處分確定之日期計算是否「逾3年」，而應以距離其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日即90年8月15日計算，其後迄今未再有其他法院裁定命觀察、勒戒、強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表可佐。依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

五、撤銷原判決並發回之理由：依原審判決書所載，原審法院於109年8月6日製作裁判書，書記官於同日製作正本，則本件判決對外公告發生效力之時間顯在109年7月15日修正毒品危害防制條例施行之後，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款、第20條第1項、第3項規定，檢察官得為附命完成戒癮治療之緩起訴，或聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，而檢察官起訴時雖上開條例尚未施行，然依上開說明，起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」，原審依法應為公訴不受理之程序判決。乃原審依檢察官及被告之協商，判決被告有期徒刑6月，即有違誤，檢察官上訴被告本次108年10月23日施用毒品時間，距最近1次強制戒治執行完畢時間，已逾3年，不得為實體判決，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審，更為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第455條之10第3項、第455條之11第1項，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和