臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

彭雅雯

選任辯護人

蔡亜哲律師 (法扶律師)

上訴人

即被告

郭貴美

選任辯護人

莊植焜律師

(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第665號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11208號，移送併辦案號：106年度偵字第21436號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭雅雯基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表一編號1 所示之時地，販賣甲基安非他命如附表一編號1 所示（購毒者及交易情節如附表一編號1 所示）。

二、彭雅雯、郭貴美共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，先後於附表一編號2 至4 所示之時地，共同販賣甲基安非他命、海洛因如附表一編號2 至4 所示（購毒者及交易情節均如附表一編號2 至4 所示）。

三、案經臺中市警察局移送及臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵辦起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告以外之人（含共同被告以證人身分所為之陳述）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者，亦為同法第159 條之3 第1 項第1 款所明定。準此，被告彭雅雯固爭執證人螘子強警偵訊時之證述、及被告郭貴美於偵訊時以證人身分具結後所為之證述之證據能力，但上開偵訊時之證述均係在檢察官面前具結而擔保所述真實後所為，且細察各該筆錄之內容，均是採一問一答之方式，並無何遭受外力干擾或不正取供之處，有各該偵訊筆錄及結文在卷可查，被告彭雅雯更未舉出有何顯不可信之處。再者，螘子強已於民國106 年7 月14日死亡，而其106 年6月1 日警詢陳述，與其同日偵訊證述之內容並無出入，筆錄製作過程亦係採取一問一答之方式，其於偵訊時更表明，其未受不正訊問，所言均屬自願（偵字11208 號卷第126 頁反面），應認具有可信之特別情況，且該警詢陳述乃是證明如附表一編號1 所示之毒品交易究是被告2 人所為、抑或僅止於被告彭雅雯之事實所必要。此外，被告郭貴美業經原審傳喚到院作證，給予被告彭雅雯及其辯護人對質詰問之機會，而螘子強則因無從傳喚到院作證，惟上開陳述、證述均已依法提示，給予當事人、辯護人辯論之機會，對於被告彭雅雯而言，均屬已完足合法調查程序之證據，而皆具有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案除上揭證據外，所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告彭雅雯、郭貴美均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告郭貴美於偵訊、原審及本院均坦承不諱；訊據被告彭雅雯雖就附表一編號1至4之犯罪事實，於106 年4 月28日、106 年6 月19日警詢時、同年7 月7 日偵訊時坦承不諱，惟於原審及本院審理中則矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給螘子強，通聯譯文並沒有談到毒品交易，也不知道被告郭貴美拿毒品去賣之事，從未自郭貴美處拿過販毒所得，並沒有與郭貴美共同販賣第一、二級毒品甲基安非他命及海洛因云云。經查：

一、附表一編號1部分（購毒者為螘子強）：

㈠證人螘子強於106 年6 月1 日警詢時，經員警提示其與被告彭雅雯於106 年2 月21日通話之通訊監察譯文後，證稱：這是我跟綽號「小法國」的被告彭雅雯通話，第一通是我和小法國約見面買甲基安非他命，我跟小法國說我快到了。第二通是說我到了大觀路的豐米便當，小法國說她快到了。第四通是說我已經到萊爾富超商前。我跟「小法國」見面後，我拿1 千元給「小法國」，「小法國」拿1 包甲基安非他命給我，就各自離去（偵字11208 號卷第85至86頁）。又於偵訊時證稱：毒品來源是編號2綽號為小法國，我和她是朋友，交情一般，沒有仇恨。彭雅雯是小法國。我這次是交易一千元的安非他命，交易時間是通話後不久，地點是在萊爾富等語（見偵字11208 號卷第126背面至127頁），前後均供述一致。

㈡又持用門號0000000000號之螘子強於106 年2 月21日與持用門號0000000000號之被告彭雅雯進行4 次通話之通訊監察錄音，業經原審為勘驗，結果摘錄如附錄。該錄音譯文中雖未提及交易毒品數量及價格，然現今毒販交易為避免遭監聽查緝，已鮮少在電話中明講交易價格數量，而依證人螘子強所稱其毒品來源為被告彭雅雯，顯然並非一次向被告彭雅雯購買，證人螘子強於警詢稱第一通通聯稱伊快要到了，就是要向被告彭雅雯購買一次一千元之毒品，堪認雙方早已對數量及價格有默契，通聯中僅係確認雙方要約在何地交付毒品。而被告彭雅雯雖於本院審理中否認犯行，然於106年6月19日員警提示上開錄音之譯文並稱螘子強坦承該通聯是和小法國交易毒品之通聯，有何意見時答以：這是我賣1 包甲基安非他命給螘子強，交易金額為1 千元等語（偵字11208 號卷第146 頁正反面）；又本次筆錄被告彭雅雯之綽號欄記載為「小法國」，有該筆錄首頁人別資料在卷可參（見偵字11208 號卷第145 頁）。復於偵查中對於檢察官訊問：106年6月19日警詢是否屬實？雖先稱：譯文不知講什麼，我就亂說。然後又改稱：譯文講得很清楚。對於檢察官再確認被告彭雅雯何以一下稱譯文清楚，一下又說不清楚是何意？被告彭雅雯稱：海鷗是郭貴美，電話是我的，對方說要到萊爾富，我忘了，我有要承認販賣毒品等語。對於販賣第二級毒品要認罪等語，且在其後簽名等情，有訊問筆錄在卷可參。（見偵字11208 號卷第168 頁）均核與證人螘子強及通聯紀錄相符，堪認被告彭雅雯確有於附表一編號一時、地販賣甲基安非他命與證人螘子強無訛。

二、附表一編號2部分（購毒者為證人林駿旻）：

㈠證人林駿旻於106 年4 月28日偵訊時證稱：被告郭貴美會開車拿毒品到我家樓下，我再跟她一手交錢一手交貨。106 年3 月25日這次是我要買6 千元的甲基安非他命，數量是2 公克，有完成交易，被告郭貴美只收我5 千元（他字1892號卷三第58至59頁）。又被告郭貴美持用門號0000000000號之手機，先接到林駿旻以門號0000000000號傳送：「先給你6000」之簡訊後，被告郭貴美即回傳：「恩好」、「我在家」之簡訊，又回傳：「以後什麼情形直接說，不要怕可以嗎」之簡訊，再回傳：「下來」之簡訊，有通訊監察譯文在卷（他字1892號卷一第36至38頁）可考。被告郭貴美亦先後供承：我有在106 年3 月25日中午在林駿旻住家樓下販賣甲基安非他命給林駿旻（聲羈字234 號卷第8 頁反面）；這次是我賣甲基安非他命給林駿旻，他給我6 千元，其中1 千元拿去幫我買遊戲幣（偵字11208 號卷第166 頁反面），被告郭貴美並就此次交易之所得，於原審108 年12月18日審判程序以證人身分具結後作證時亦稱：這次價格是6 千元，其中1 千元是去買遊戲幣等語（原審卷二第49頁反面）。

㈡被告郭貴美於偵訊時以證人身分具結後證稱或供稱：我販賣的毒品都是被告彭雅雯提供給我的，我是跟她共同販賣毒品，被告彭雅雯請我在藥腳打電話聯絡要買毒品時，出面販賣（他字1892號卷三第90頁）；都是被告彭雅雯提供毒品給我去賣（偵字11208 號卷第139 至143頁）；我賣給林駿旻的甲基安非他命，是被告彭雅雯提供的（同上卷第166 頁反面）；又於原審供承：我毒品來源只有被告彭雅雯（原審卷一第31頁反面至第32頁）；被告彭雅雯交毒品給我去賣，販毒所得要回帳交給被告彭雅雯，如果有人打電話來買毒，被告彭雅雯請我幫忙接，我也會幫忙出面賣（原審卷二第23頁反面至第24頁）；並證稱：販毒給林駿旻有拿回5 千元，是放到被告彭雅雯的抽屜等語（原審卷二第49頁反面）。

㈢被告彭雅雯雖於本院否認犯行，惟於偵查中供承：被告郭貴美說我拿毒品給她去賣，我都承認，毒品都是我提供的，販毒的錢要交給我。我確實有販賣第一級、第二級毒品。（他字1892號卷三第103 至104頁）；被告郭貴美所賣毒品的來源是我（偵聲字272號卷第28頁反面至第29頁）；被告郭貴美所賣給林駿旻的甲基安非他命，是我提供的。被告郭貴美交易前要經過我的同意，才可以去拿毒品（偵字11208 號卷第147 頁反面至149 頁）；被告郭貴美賣的甲基安非他命是跟我拿的等語（偵字11208 號卷第168 頁正反面）。亦於偵查中自承：被告郭貴美賣毒品給林駿旻的錢回來後都交給我（偵字11208 號卷第147 頁反面至第149 頁）；被告郭貴美將她賣出的錢都交給我，她不會賺差價等語（偵字11208 號卷第168 頁反面），此均與被告郭貴美於偵查時之證述相符。

㈣至於被告郭貴美以證人身分於原審證述時，改證稱：是伊偷拿彭雅雯的毒品去賣，彭雅雯不知道此事，伊賣的錢會放在抽屜。在警詢時會說幫彭雅雯賣毒品是因為警察要抓彭雅雯，要我把彭雅雯騙出來，而且當時在提藥，不知道自己在講什麼。其於偵查中都是亂講云云。然其於檢察官詰問：毒品既是彭雅雯所有，又被偷拿去賣，且抽屜還會多出現金，彭雅雯何以不知時，僅稱：我不知道。（見原審訴字卷第48頁）另就原審訊問何以於法院準備程序時有向法官證述：對於毒品是彭雅雯提供，和彭雅雯一起賣毒，帳要核給彭雅雯等情都無意見，為何於審理中作證翻異前詞？證人郭貴美答稱：因為證人都是我的朋友，不是彭雅雯的朋友，證人都是我的藥腳，不是彭雅雯的什麼人等語。（見原審訴字卷第53頁背面）又對於法官問：為何要故意偽證？答稱：是我作偽證，對不起，我錯了等語（見原審訴字卷第53頁背面），是證人郭貴美於原審準備程序中並無提藥之情形，仍指證被告彭雅雯與其共同販賣毒品；又完全無法說明何以於偵查中或準備程序中需要陷害被告彭雅雯，而做不實證述。是被告郭貴美於原審審理中改稱於偵查中所言均是亂說云云，顯係迴護被告彭雅雯之詞，並不足採，而以於偵查中所言較可採。堪認被告彭雅雯確有於附表一編號二時、地提供被告郭貴美甲基安非他命販賣與證人林駿旻無訛。

三、附表一編號3及4部分（購毒者均為證人葉保塗）：

㈠證人葉保塗於106 年4 月28日偵訊時證述：我有於106 年間跟綽號「海鷗」的被告郭貴美買海洛因2 次。第1 次在106 年3 月27日上午，我跟被告郭貴美通電話如下述通訊監察譯文所示，於當日下午1 時許，在我家樓下門口，我向被告郭貴美買2 千元的海洛因，交易有成功。第2 次在同年月31日下午，我跟被告郭貴美講電話如下述通訊監察譯文所示，於當日下午4 時許，在我家樓下門口，我向被告郭貴美買6 千元的海洛因，交易有成功，於當日下午5 時許的那通電話，是我向她抱怨海洛因重量不夠，她叫我在電話中不要講這些等語（他字1892號卷三第20至21頁）。

㈡另被告郭貴美持用門號0000000000號，①於106 年3 月27日與持用門號0000000000號之葉保塗通話，葉保塗表示：「你有空嗎，你來拿錢順便幫我帶那個」，被告郭貴美稱：「知道了八千喔」，葉保塗表示：「不是八千」，被告郭貴美稱：「不然捏」，葉保塗表示：「另外那個小八啦」、「妳要馬上來嗎，不然我要去打卡ㄟ」，被告郭貴美稱：「知道了」，嗣被告郭貴美傳送「過去了塞車」之簡訊與葉保塗（他字1892號卷一第117 頁）；②於同年月31日與葉保塗通話，被告郭貴美稱：「你是去哪裡」，葉保塗表示：「我先來打卡啦」，被告郭貴美稱：「我等等要去載小孩，那現在？我跟哥哥拿？」，葉保塗表示：「錢在我身上啦」，被告郭貴美稱：「那等你回來再說」，葉保塗表示：「你先去載小孩」，嗣被告郭貴美稱：「哥哥說那先留下來給他喔」，葉保塗表示：「好啦」，被告郭貴美稱：「我等下再過來跟你拿錢」，葉保塗表示：「哥哥他身上有錢，叫他先給妳，我回去再給他」，被告郭貴美稱：「他說沒有錢啦」，之後被告郭貴美稱：「你這些話你去跟他講，我再來收錢啦，我已經沒有賺多少錢了」，葉保塗表示：「妳這個重量不夠啦」，被告郭貴美稱：「怎樣不夠」，葉保塗表示：「另外一包重量不夠啊，含袋19而已」，被告郭貴美稱：「不要在電話裡面講啦，天啊」，葉保塗表示：「好啦」（他字1892號卷二第34頁）。被告郭貴美並具體供承：附表一編號3 的部分，我是賣含袋0.65公克，附表一編號4 的部分，我是賣含袋2 公克（本院卷一第31頁反面）。堪認被告郭貴美確有於編號一3、4之時地販賣附表所示之海洛因與葉保塗。

㈢又被告郭貴美於偵訊證稱：我販賣的毒品都是被告彭雅雯提供給我的，我是跟她共同販賣毒品，被告彭雅雯請我在藥腳打電話聯絡要買毒品時，出面販賣（他字1892號卷三第90頁）我賣給葉保塗的海洛因，是被告彭雅雯提供的（106偵字第11208號卷第166 頁反面）；又於原審供承：我毒品來源只有被告彭雅雯（原審卷一第31頁反面至第32頁）；被告彭雅雯交毒品給我去賣，販毒所得要回帳交給被告彭雅雯，如果有人打電話來買毒，被告彭雅雯請我幫忙接，我也會幫忙出面賣等語。（原審卷二第23頁反面至第24頁）

㈣被告彭雅雯雖於本院否認犯行，惟於偵查中供承：被告郭貴美說我拿毒品給她去賣，我都承認，毒品都是我提供的，販毒的錢要交給我。我確實有販賣第一級毒品。（他字1892號卷三第103 至104頁）；被告郭貴美所賣毒品的來源是我，（偵聲字272號卷第28頁反面至第29頁）海洛因是和「國勝」買的等語，明白承認確有向他人調取海洛因販賣。又自承：被告郭貴美賣的海洛因都是和伊拿的，她將賣出的錢都交給伊等語（偵字11208 號卷第168 頁反面），此均與被告郭貴美於偵查時之證述相符。

㈤至於被告郭貴美以證人身分於原審證述時，改證稱：海洛因不是從彭雅雯的抽屜拿的，在羈押庭向法官說是彭雅雯的是因為沒聽清楚。彭雅雯沒有第一級毒品可以給伊賣。對於葉保塗稱106年3月31日是以6千元購買海洛因沒有意見。伊拿6千元後是拿給「阿和」，之前說給彭雅雯是亂說的云云。而證人郭貴美雖於106年4月28日警詢稱賣給葉保塗之海洛因係向「阿和」購買云云（見106他字第1892號卷二第17頁），然於106年6月19日警詢中改稱：賣給葉保塗的海洛因是被告彭雅雯給的，之前說是向「阿和」拿是因為毒癮發作恍神，彭雅雯的海洛因都是放在抽屜裡，如果有人要購買，伊就從抽屜將毒品拿出販售他人等語（見偵字第11208號卷第141頁）。而本院經函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊是否有查獲「阿和」之人，警察局覆以「阿和」為陳政緯，然陳政緯並未因販賣海洛因與郭貴美遭起訴判刑等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109年8月19日中市警刑四字第1090027166號函檢附之員警職務報告，臺灣桃園地方法院107年度訴字第195號刑事判決可資參照（見本院卷第195-200頁、235-244頁），堪認證人郭貴美於原審審理中證述之海洛因是向「阿和」之人所拿係信口胡謅。復參之於原審準備程序中法官已清楚區分起訴事實編號1至4，訊明被告郭貴美於何時賣何種毒品給何人，又海洛因與甲基安非他命之發音完全無相似之處，難認有何聽錯之可能。且被告郭貴美完全無法說明何以於偵查中或準備程序中需要陷害被告彭雅雯，做不實證述。是被告郭貴美於原審審理中證述，顯係迴護被告彭雅雯之詞，並不足採，而以於偵查中所言較可信。堪認被告彭雅雯確有於附表一編號三、四時、地提供被告郭貴美海洛因販賣與證人葉保塗無訛。

四、按第一、二級毒品不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。本件被告郭貴美坦承有販賣一、二級毒品之犯行，且於本院稱：每次會從販賣所得拿取一、二千當生活費等語（見本院第266頁），顯有營利之意圖。而被告彭雅雯雖否認有販毒之行為，然被告郭貴美稱：向他人收取之販毒所得都會放在彭雅雯租屋處抽屜等語（見本院卷第266頁），顯見被告彭雅雯亦非無償將毒品交予郭貴美販賣，堪認亦有營利意圖。

五、綜上，本案事證明確，被告郭貴美之自白核與事證相符，堪以採信；被告彭雅雯事後否認犯行之辯詞皆無可採。被告2 人之上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告彭雅雯、郭貴美行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項均提高刑度，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處罰。

二、甲基安非他命、海洛因各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所規定之第二級毒品、第一級毒品。是核被告彭雅雯就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告彭雅雯、郭貴美就附表一編號2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告彭雅雯就附表一編號1於販賣前持有第二級毒品；被告2人於附表一編號2販賣前持有第二級毒品，於附表一編號3、4販賣前持有第一級毒品之低度行為，均應為嗣後販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、另按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，交付毒品、收取毒品買賣價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯（最高法院108 年度台上字第3855號、107 年度台上字第579 號、106 年度台上字第3918號裁判意旨參照）。且刑法之「相續共同正犯」，係認凡屬共同正犯者，對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立，故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。又毒品價格昂貴、販毒罪責深重，乃眾所周知之事，是從事此途者無不小心翼翼，除非有極信任之上下游或已屬共同行事之團夥關係，應無與他人密切合作或提供毒品之理。本件就附表一編號2至4犯行，係由被告彭雅雯提供毒品交予被告郭貴美販賣，販毒所得則由二人朋分等情，業經認定如上，是核被告彭雅雯、郭貴美就附表一編號2 至4 部分之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告彭雅雯就附表一編號1 至4 之4 次犯行；被告郭貴美就附表一編號2 至4 之3 次犯行，均犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

四、被告郭貴美就其所犯，均於偵查中、原審及本院審理時自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，皆減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件員警最初係監聽被告郭貴美與購毒者之電話，而查獲被告郭貴美販賣附表一編號二至四之毒品，並依被告郭貴美供出毒品來源為被告彭雅雯（見106他字第1892號卷二第16頁、106偵字第11208號第141頁），進而查獲被告彭雅雯與被告郭貴美共犯附表一編號二至四之販賣毒品罪，是被告郭貴美應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並遞減之。至被告彭雅雯雖曾於偵查時曾有自白犯罪，惟於法院審理中則否認犯行，自無法依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第一級毒品罪最輕之法定刑於修正前為無期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪之最輕刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告彭雅雯販賣第一級毒品，對象僅有1人，每次販賣數量未超過2公克，數量非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，認其犯罪情狀於在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是就附表一編號3、4 所示各次販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。至被告郭貴美業經上揭2次減刑事由，附表一編號2之最低本刑可減至有期徒刑1年2月，附表一編號3、4最低本刑可減至有期徒刑5年，已難認有何情輕法重之情，故不再援引刑法第59條酌減，附此敘明。

六、移送併辦部分（臺灣桃園地方檢察署106偵字第21436號）與起訴經本院審認有罪部分，具事實上一罪關係，本院自得併予審判。至併辦意指書所載附表一編號1郭貴美共同販賣甲基安非他命予螘子強部分業經原審判決無罪確定，與本案無事實上一罪關係，並非本院審理範圍，應由原審法院退由檢察官另行處理，附此敘明。

肆、上訴駁回部分（被告彭雅雯部分）原審認被告彭雅雯犯行罪證明確，引用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第1項、第19條，刑法第28條、第59條、第38條第1項前段等規定，並審酌被告彭雅雯販賣第二級毒品與螘子強、林駿旻，第一級毒品與葉保塗，所交易之金額、數量雖均不高，但仍足以助長毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及購毒施用之人之身心健康產生危害，均甚不該，暨其動機、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑17年。並就沒收部分認應沒收犯罪所得各1千元、5千元、2千元、6千元，又附表四編號9所示之物（含SIM卡），為與購毒者螘子強毒品交易所用之物，應依毒品條例第19條第1項規定沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。被告彭雅雯上訴意旨仍否認犯行，並稱同案被告郭貴美、證人螘子強之證述有瑕疵，不可採信，電話通聯內容不足以認定上揭犯行，請求撤銷原判決，改判無罪云云。惟查被告彭雅雯確涉有上揭犯行，業如前述，被告彭雅雯上訴否認犯行，本院認並無理由，量刑基礎事實亦未改變，是其上訴核無理由，應予駁回。

伍、撤銷原判決之理由（被告郭貴美部分）原審就被告郭貴美部分，認事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告郭貴美尚有供出共犯，原審未引用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑；又經此減刑後，附表一編號3、4無須再援引刑法第59條酌減其刑，原審援引刑法第59條減刑尚有違誤。被告郭貴美上訴意旨以：本件有供出上游「阿和」及共犯彭雅雯，原審未據以減刑，應有違誤，請求撤銷原判，減輕被告郭貴美刑度。經查：本件被告彭雅雯自承其海洛因上游為自稱「國勝」之成年男子，而非「阿和」，又經函詢偵查機關，「阿和」應為陳政緯，然陳政緯並未因販賣海洛因予被告郭貴美遭起訴判刑等情，均業如上述，自難認「阿和」為被告郭貴美毒品來源，惟本件堪認被告郭貴美確有供出同案共犯，是被告郭貴美上訴主張應援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑為有理由。本件既有上述違誤，此部分自應由本院撤銷改判。

陸、量刑及沒收

一、本件爰依行為人被告郭貴美之責任為基礎，審酌其與被告彭雅雯共同販賣第二級、第一級毒品與林駿旻、葉保塗，所交易之金額、數量雖均不高，但仍足以助長毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及購毒施用之人之身心健康產生危害。又犯後坦承犯行，與被告彭雅雯分工狀況暨其智識程度、有4名子女等一切情狀，量處如附表三所示之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。

二、沒收

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段定有明文。又倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。查附表一編號2部分，被告郭貴美所得為1千元之遊戲幣，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就附表一編號3、4部分堪認被告郭貴美已將犯罪所得交予被告彭雅雯，對此犯罪所得已無處分權限，依上揭判決要旨，不予諭知沒收。

㈡扣案如附表四編號3所示之物（含SIM卡），被告郭貴美坦稱為其所持用（他字1892號卷三第88頁），亦為其聯絡林駿旻、葉保塗為本案毒品交易事宜所用之物，應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收。

三、至扣案如附表四編號1、5、8所示之物，經鑑驗結果各為第一級或第二級毒品，如各該編號之備註欄所示，惟此部分查獲之毒品，並非於被告郭貴美、彭雅雯販賣毒品犯行時查獲，難認與本案有關，且業經原審單獨宣告沒收，未在被告2人上訴範圍，自非本院審理範圍；另其餘扣案物，因卷內亦無積極證據具體證明與本案何一犯行有關，爰均不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨提起公訴及移送併辦，檢察官劉斐玲到庭執行職務。