資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4558號
- 上訴人
- 即被告
- 陳世傑
- 選任辯護人
- 葉鞠萱律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第538號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6536號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳世傑（下稱被告）犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，復依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，判處有期徒刑2年6月，並諭知扣案如原判決附表所示之物均沒收。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持。除證據部分增列「被告於本院之自白」（本院卷第104頁）外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審判決量刑有違反比例原則及公平原則，另被告因有犯罪紀錄謀職未果，自幼環境不佳，誤入歧途，智識程度不高，且社會經驗薄弱，於酒店上班仰人鼻息，仰賴幹部「小宇」給予生活費用，只得聽命行事，應有刑法第59條規定適用；此外，被告有供出上游，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，違背法令，請撤銷原判決，從輕量刑云云。
三、經查：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，適用刑法第25條第2項規定及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多（按：其法定最低度刑為有期徒刑7年，經遞減輕後，法定最低度刑為有期徒刑1年9月，而原審則量處有期徒刑2年6月），要已無情輕法重之憾。再者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品未遂，對於國民身心健康及社會秩序為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值年輕，尤應依循正軌獲取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。因此，綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，縱被告上訴意旨所指各情非虛，仍難認屬特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：⒈犯罪情狀事由：被告無視禁毒政策，為賺得現金而起意販毒之犯罪動機，著手與友人共同販賣含第三級毒品咖啡包及第三級毒品愷他命（下稱愷他命），其中咖啡包中實際所含第三級毒品成分非多，愷他命部分總驗前淨重則為1.6372公克，全部毒品預計販售價金為新臺幣（下同）5,800 元，本案販售第三級毒品未遂之情節，低於一般中、大盤之層級，且本案為警方釣魚所查獲，毒品實際流通市面之危險性低，可認被告行為罪責尚非重大。⒉行為人情狀事由：被告前於107 年9月間已有販賣第二級毒品未遂犯行，經原審法院以108 年度訴字第80號判決判處有期徒刑1 年11月，被告上訴後，由本院以109 年度上訴字第1654號判決駁回上訴後，被告仍再犯本案，佐以被告其他素行狀況，可認被告再犯類似販毒案件之可能性較高，主觀惡性較重，參照被告犯後自知事證明確而坦承犯行等犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、從事汽車業務員工作、月收入約3 萬元，生活勉持之家庭生活狀況等一切狀況，酌情量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告雖供稱本件犯行之毒品來源為「小宇」，惟本案偵辦單位尚未因被告所陳而查獲「小宇」販賣毒品之犯行，有新北市政府警察局新莊分局109 年6 月20日新北警莊刑字第1094033928號函、110 年1 月19日新北警莊刑字第1103992825號函、臺灣新北地檢署110年1月21日新北檢德宏109偵6536字0000000000號函在卷可證（見原審卷第49頁、本院卷第125、127頁），由此可證被告並未供出「小宇」因而查獲上開之人，自難認符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源或共犯因而查獲之要件，是被告此部分上訴意旨亦屬無據。
㈣據此，被告上訴意旨關於量刑、有無刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1 項適用等情之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，均無足取，其上訴並無理由，應予駁回。
四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官壽勤偉、許仲瑩到庭執行職務。
刑事第十五庭審判長法 官 林怡秀
附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第538號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳世傑
指定辯護人 義務辯護人葉鞠萱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6536號），本院判決如下：
主 文
陳世傑共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑2 年6 月
。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、陳世傑知道如附表編號2 、3 所示之第三級毒品，未經許可
不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「小宇」之成年男
子均意圖營利，基於販賣如附表編號2 、3 所示第三級毒品
之犯意聯絡，由陳世傑使用如附表編號1 所示行動電話所安
裝之通訊軟體「WeChat」，以暱稱「移動式公賣局」於民國
109 年2 月3 日晚間10時許前不久，在不特定人均可得閱覽
知悉之個人動態上刊登「全新飲品批發，零售」、「大奶妹
報班，預約有限」等隱喻販賣毒品之訊息。經新北市政府警
察局新莊分局光華派出所員警執行網路巡邏勤務時發現上揭
廣告，遂喬裝買家以前開通訊軟體與陳世傑接洽，雙方約定
於同（3 ）日晚間11時許，在新北市○○區○○○道0 段000 號
前，向陳世傑以新臺幣（下同）5,800 元之價格，購買如附
表編號2 、3 所示毒品咖啡包5 包及愷他命2 包。陳世傑進
而將與員警間聯繫交易之訊息給「小宇」閱覽後，由「小宇
」提供如附表編號2、3所示毒品咖啡包及愷他命給陳世傑，
陳世傑再於同日晚間11時10分許依約前往交易地點，當場交
付如附表編號2、3所示毒品咖啡包及愷他命給員警，而著手
於販賣第三級毒品犯行，隨遭警方逮捕而未遂，警方並當場
扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、認定被告陳世傑有罪之理由：
一、訊據被告於警詢、偵查及本院審理中對於上揭犯罪事實均坦
承不諱，並有下列補強證據可以佐證：
㈠證人即喬裝買家之新北市政府警察局新莊分局光華派出所員
警莊立群於偵查中證述有關與被告相約面交購買本案毒品，
而當場查獲之過程（偵卷第52頁），並出具新北市政府警察
局新莊分局光華所員警109 年2 月3 日職務報告1 份（偵卷
第13頁）。
㈡被告以暱稱「移動式公賣局」刊登隱喻販賣毒品之廣告、與
警方接洽販賣毒品過程之微信對話譯文、對話紀錄截圖各1
份（偵卷第23、29-31 頁）。
㈢被告交付員警如附表編號2 、3 所示之毒品，警方並在被告
身上扣到如附表編號1 所示之物，有如附表所示搜索、扣押
筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場查獲照片可以佐證。
㈣如附表編號2 、3 之毒品經鑑定含有如附表所示之第三級毒
品成分，有附表「依據」欄所載之鑑定書可證。依上開補強
證據，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
二、營利意圖：
被告於本院審理中坦承：「小宇」將毒品交給我去販售，「
小宇」沒有說賣的錢要分給他多少，我賣多少就是賺多少，
我知道如附表編號3 之愷他命成本為1,700 或1,800 元，我
是賣1,900 元等語（本院卷第266 、315 頁），兩相對照，
雖無法確認被告最終需回帳給共犯「小宇」之金額為多少，
然若販賣成功，被告與「小宇」至少可從中賺取價差，且被
告承認本案為買賣關係，而販賣毒品係違法行為，向為政府
查禁森嚴，若非有利可圖，被告為何刻意張貼隱喻販毒之廣
告，並向共犯取得毒品來親自面交販售，足認被告欲藉此從
中獲得利益，主觀上應有營利意圖。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之法律適用：
一、法律修正：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2
項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施
行。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑提高。
另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷
次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修
正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告，
故依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日
修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項
、第17條第2 項之規定處斷。
二、論罪：
㈠如附表編號2 、3 所示毒品，均為毒品危害防制條例第2 條
第2 項第3 款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告
以刊登前揭隱喻販賣毒品訊息之方式，對外吸引欲購買第三
級毒品之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故
意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝
買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交
易，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6
項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院1
01 年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂
罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分
不另論罪。
㈢被告與「小宇」就本案販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告為累犯，但不加重其刑之說明：
㈠被告前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度審簡字2
341號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年5 月20日易科
罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（
本院卷第323 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故
意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
㈡然依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告上開構
成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯販賣第三級毒品之罪名、犯
罪手法不同，關聯性不高，故本院認為此構成累犯之素行，
不需適用刑法第47條累犯規定予以加重處斷刑，視為量刑審
酌因子即可。
四、刑之減輕：
㈠偵審自白：
被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於警詢、偵查及
本院審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17
條第2 項之規定減輕其刑。
㈡未遂犯：
被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真
意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其
刑，並遞減之。
㈢本案無供出毒品來源減刑之適用：
被告並未進一步提供毒品來源「小宇」之其他線索，警方因
此未能鎖定而將「小宇」查緝到案乙節，有新北市政府警察
局新莊分局109 年6 月20日新北警莊刑字第1094033928號函
1 份在卷可證（本院卷第49頁），足認偵查機關並未因被告
供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危
害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈣本案無刑法第59條規定適用：
辯護人主張被告案發前甫出監，因謀職不易而生活困難，才
聽命他人從事販毒，請斟酌依刑法第59條減輕其刑等語。然
販毒為萬國公罪，縱使是為了支應生活所需，也不足以合理
化販毒行為，且被告正值青壯，於法庭上應答正常，身心狀
態並無明顯弱勢之情形，實有靠正當工作營生之能力，則辯
護人主張被告因經濟壓力而起意販毒之犯罪動機，客觀上也
難以引起一般人特別同情之處。至本案被告犯行之罪責程度
雖不若中、大盤販毒集團般嚴重，但對照遞減輕後之法定最
低刑度，本院認已無過重情形，故辯護人主張依刑法第59條
規定酌減其刑等語，並不足採。
五、量刑：
㈠犯罪情狀事由：
被告無視禁毒政策，為賺得現金而起意販毒之犯罪動機，著
手與友人共同販賣毒品咖啡包及愷他命，其中毒品咖啡包中
實際所含第三級毒品成分非多，愷他命部分總驗前淨重則為
1.6372公克，全部毒品預計販售價金為5,800 元，本案販售
第三級毒品未遂之情節，低於一般中、大盤之層級，且本案
為警方釣魚所查獲，毒品實際流通市面之危險性低，可認被
告行為罪責尚非重大。
㈡行為人情狀事由：
被告前於107 年9 月間已有販賣第二級毒品未遂犯行，經本
院以108 年度訴字第80號判決判處有期徒刑1 年11月，被告
上訴後，由臺灣高等法院以109 年度上訴字第1654號判決駁
回上訴，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可證，被告仍再犯本案，佐以被告其他素行狀況，可認被告
再犯類似販毒案件之可能性較高，主觀惡性較重，參照被告
犯後自知事證明確而坦承犯行，於本院審理中經通緝始到案
之犯後態度，綜合判斷後，本院酌予中低度之量刑減讓，兼
衡被告自陳國中畢業之智識程度、目前從事汽車業務員、月
收入約3 萬元，生活勉持之家庭生活狀況等一切狀況，本院
量處如主文所示之刑。
六、沒收：
㈠違禁物：
扣案如附表編號2 、3 所示之物，含有第三級毒品成分，此
有附表「依據」欄所示鑑定報告可佐，與被告本案販賣第三
級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分
，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38
條第1 項規定，宣告沒收。
㈡犯罪所用之物：
扣案如附表編號1 所示行動電話，為被告所有，供張貼販賣
毒品廣告及與警方聯繫販賣第三級毒品所用之物，此為被告
於本院審理中所坦承（本院卷第265 頁），依毒品危害防制
條例第19條第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧祐涵偵查起訴並到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
附表：
編號 扣案物 依據 用途 1 iPhone廠牌行動電話（內含門號0000-000-000號SIM 卡1 張）1 支。 新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵卷第14-16 頁）。 被告與警方聯繫毒品交易所用。 2 藍色包裝袋內含粉紫色粉末5 包（經檢出①3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、②3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、③硝甲西泮之第三級毒品成分，其中硝甲西泮純質淨重達0.0116公克。合計總驗前淨重52.8707 公克，取樣0.8790公克鑑定，總驗餘淨重51.9917 公克【起訴書針對①②部分誤載為二甲胺丁酮、二甲胺戊酮，應予更正】）。 ⒈臺北榮民總醫院109 年4 月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第61、62頁）。 ⒉扣案物照片（偵卷第27-28 頁、第29頁背面）。 被告用於販賣給警方之第三級毒品。 3 米黃色晶體2 包（經檢出含有第三級毒品愷他命成分，總驗前淨重1.6372公克，共取樣0.0025公克鑑驗，總驗餘淨重1.6347公克）。