臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

賴嚮景

代理人

洪銘徽律師

上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法等案件，對於本院108年度金上訴字第11號，中華民國108年11月7日第二審確定判決（原審法院案號：臺灣臺北地方法院106年度金訴字第9號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第14687號、106年度偵字第7712號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠本院108年度金上訴字第11號判決（下稱原確定判決）認再審聲請人即受判決人賴嚮景（下稱聲請人）分別為阿信國際開發股份有限公司（下稱阿信公司）、信固金資產管理有限公司（下稱信固公司）實際負責人，陳俊宏則為願景開發事業有限公司（下稱願景公司）總經理及實際負責人。聲請人前將信固公司向兆豐金資產管理股份有限公司所購入臺東縣太麻里鄉秀山段719、721、722、723、723之1、782地號土地及其上建物（即臺東逸軒飯店）之抵押債權，分割為1,980個單位（其中50個單位包裝為投資方案，下稱逸軒飯店債權案），於民國100年11月間委託陳俊宏經營之願景公司銷售予不特定之投資人，而陳俊宏認該投資案有利可圖，另行以願景公司名義向信固公司購買290個單位轉售他人，其金額達新臺幣（下同）3,045萬元（按：聲請人此部分另案被訴違反銀行法第125條第1項之罪，現由臺灣高等法院臺南分院109年度金上重更二字第26號案件審理中）。嗣聲請人未能依約履行逸軒飯店債權案義務，該案投資人要求陳俊宏負責，陳俊宏轉而要求聲請人出面善後，二人明知阿信公司及願景公司均非銀行，不得以收受投資或其他名義，向多數不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，且均明知逸軒飯店債權案已積欠投資人（包括願景公司買斷之290個單位債權）本金及利息，聲請人已陷於無資力之狀態，倘對於吸收資金用於抵償信固公司積欠之投資款後，已無資力再興建渡假村，且聲請人另明知登記於其同居人王惠美名下之高雄市六龜區不老段344、344之2、344之7、344之9、344之12、344之13、344之14、344之15、344之16、344之17、344之18、344之19、344之20、344之21、351、351之2、352、352之2、352之3、352之4、352之5、352之6、352之7、352之8、352之9、352之11、352之13地號等土地（下稱本案不老段土地）僅取得興建菇類栽培場之農業用地作農業容許設施使用同意書，無法興建溫泉別墅小木屋，竟仍為籌措資金用以處理願景公司向信固公司買斷而銷售予他人之逸軒飯店債權案投資及清償聲請人之個人債務，竟分別以阿信公司、願景公司實際負責人身分，接續自102年1月間之某日起至同年10月間之某日止，與願景公司行銷人員王宣文、賴柏宏、周美玲、蕭圓繻等人，對多數不特定人宣稱：阿信公司欲於不老段土地籌資興建30棟小木屋，將以每棟小木屋為一單位出售，每單位350萬元，並得合購，2年後阿信公司將以原價向投資人買回土地及其上小木屋，並約定於2年內按月以投資款之百分之一作為「租金」報酬給付投資人等說詞對外招攬投資（下稱不老溫泉開發案），並為取信投資人，陸續找來不知情之陽信建築經理股份有限公司總經理黃俊雄承作本案不老段土地買賣之履約保證業務，並委託律師作見證，嗣因聲請人等僅支付投資人數期利息後即無力支付等情，原確定判決因認聲請人違反銀行法第125條第1項前段、第3項法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪。

㈡原確定判決係經本院於108年11月7日宣判，對聲請人判處有期徒刑9年，並沒收、追徵未扣案之犯罪所得3,889萬8,001元。但該案相關投資人所提民事求償部分，經法院移付調解後，聲請人分別於109年3月9日、同年5月6日達成和解，有本院109年度移調字第5號、109年度上移調字第255號調解筆錄可稽（再證四、五），此為原確定判決所未及審酌之事證，亦屬判決確定後所成立之事實及證據。而我國刑事第三審係法律審，非以判決違背法令為由，不得上訴第三審法院。聲請人既與相關投資人達成和解，相關投資人亦均同意並請求法院從輕量刑或給予緩刑之機會，依理論法，自非不得據此提出再審之聲請。

㈢依金融監督管理委員會（下稱金管會）銀行局101年11月20日銀局（法）字第10100374400號函（再證六，下稱金管會銀行局函釋）之說明，銀行法第29條、第29條之1所規定「違法吸金行為」，係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息，或其他報酬；倘涉及買賣商品、推廣服務或為一定條件成就始給付金錢，或有業者未提供獲利允諾及投資人仍須承擔投資風險等情形者，尚難逕行認定違反前揭銀行法規定。本件不老溫泉開發案，係以不動產之買賣移轉作為給付之代價，而當時確已著手進行規劃設計興建，且本案不老段所有權亦確有移轉予投資人之情形，此有卷內土地所有權買賣契約者、土地所有權狀及土地異動索引清單可證。為便利法院審酌，爰檢附本件土地登記謄本（再證七）供參，足證本件不老溫泉開發案確屬土地開發案之投資契約行為，符合前揭函釋意旨，尚不涉及違反銀行法犯行。

㈣又本件不老溫泉開發案既屬土地開發案件，依前述「再證七」不老段土地登記謄本，雖記載地目：林；使用分區：風景區；使用地類別：農牧用地（其中351及351-2之地目：建），但依其中不老段344-20地號所列之地籍圖謄本（再證八）顯示，位於右上方之包括同段257、264、265之土地謄本記載，該使用地類別均已變更為：遊憩用地或丙種建築用地，且其中其他登記事項亦載：已提供興建農舍或已興建農舍（再證九）。而參酌本案不老段土地均已辦理分割完畢，此觀344地號土地謄本（再證七）之其他登記事項均因分割增加地號部分及地籍圖謄本（再證八）即明。申言之，本案不老段土地之不老溫泉開發案係屬土地開發案，且依前述聲請人提出之再證資料（包括地籍圖謄本及附近土地謄本）記載，衡情並非絕對無法開發；且開發之條件是否成就取決於當地主管機關，倘開發案條件成就，其相關土地價值亦將提高，自不能徒以目前現狀遽認定其價值多寡或認係屬不得開發或甚無價值之依據，此乃投資人所應承擔之風險。而聲請人為求開發案順利完成，於土地所有權買賣契約賦予買回或租金之承諾，乃屬自負本件開發案成敗之責，不能徒憑有此記載遽認本件土地開發案係屬違法吸金，原確定判決之論述，顯然倒果為因。況本件亦確有將土地所有權因買賣而為移轉登記之事實，則依前開客觀事證及參酌前述金管會銀行局函釋內容，自難認聲請人涉有違反銀行法之犯行。縱依原確定判決所憑事實而認另有詐欺犯行，其罪名亦較銀行法為輕，自符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定。

㈤綜上所述，原確定判決於量刑部分，未及考量上述和解之事實，且於認定聲請人犯行之過程中，亦未參酌前揭金管會銀行局函釋內容及相關當地開發之事實，凡此均屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得據以提出再審之事由。爰請依法為開始再審之裁定，並依同法第435條第2項裁定停止刑罰之執行。

二、程序方面：

㈠按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。本件聲請人因違反銀行法等案件，前經臺灣臺北地方法院以106年度金訴字第9號判決判處有期徒刑9年，並宣告沒收、追徵6,292萬2,896元犯罪所得；嗣經本院以108年度金上訴字第11號判決撤銷改判為有期徒刑9年，並宣告沒收、追徵犯罪所得3,889萬8,001元；聲請人不服提起第三審上訴，最高法院認為上訴不合法，以109年度台上字第403號判決駁回上訴確定等情，業經本院調閱全案卷宗查明無誤，並有相關判決及本院被告前案紀錄表在卷可參。從而，本案「確定之實體判決」係本院108年度金上訴字第11號確定判決，聲請人以之為聲請再審之對象，核無不合。

㈡又依刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已依法通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及聲請人之意見（本院卷第431至436頁）。

三、按因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。是須該新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，足認受有罪判決之人應受更有利之判決，方能依該條款准許再審。所謂之新事實或新證據，係指未經法院調查、斟酌及判斷之資料（即學理所稱嶄新性之要件）。而再審聲請人依該款聲請再審，除需提出其所執之新證據或新事實外，尚須釋明該新證據或新事實足以證明其所主張之待證事實，以供法院審酌依該證據或事實，單獨或與先前之證據綜合判斷，是否得以合理相信足以動搖原確定判決，而使受有罪判決之人應受更有利之判決（即學理所稱確實性之要件）。如僅對原確定判決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使予以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合提起再審之要件。

四、聲請意旨雖稱原確定判決經本院於108年11月7日宣判，相關投資人民事求償部分，嗣經移付調解後，分別於109年3月9日、同年5月6日達成和解，並作成調解筆錄（再證四、五），此為原確定判決於量刑時所未及審酌之事證，爰依法聲請再審云云。然查：

㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因（最高法院109年度台抗字第733號裁定意旨參照）。準此，原確定判決宣示後所發生就同一罪名關於刑法第57條量刑因子之變化（例如：與被害人和解之犯罪後態度），僅足以影響科刑之範圍，但其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，聲請人並不會因此改受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自不得據為聲請再審之原因。聲請意旨以原確定判決宣示後新增和解事實，雖有提出相關調解筆錄為證，但此一新增事實至多僅涉及同一罪名之量刑審酌事項，聲請人以原確定判決未及審酌新事實或新證據為由聲請再審，尚無可採。

㈡聲請人另提出收據影本乙套（再證十），主張其確已給付高達1,463萬9,282元之和解金額。惟聲請人依和（調）解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）；原確定判決理由中亦有敘明上旨（見原確定判決第72、73頁），並不影響聲請人之權益，附此敘明。

五、法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院釋字第137號解釋意旨參照）；法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院釋字第216號解釋意旨參照）。「再證六」之函文係金管會銀行局本於銀行法之主管機關所為之法規釋示，法官於審判案件時，如贊同該釋示意見，固可予以引用，但仍得依據其法律上確信，表示適當之不同見解，並不受其拘束，誠屬當然。而上開函釋未見原確定判決於理由中加以引述，具有新規性，聲請人則以該函釋內容：「銀行法第29條、第29條之1規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息、或其他報酬。倘涉及買賣商品、推廣服務，尚難逕行認定違反前揭銀行法之規定」等語，主張本案並不構成銀行法第29條之1違法吸金之行為；再證七至九、十一、十二則係在採金管會銀行局函釋為前提基礎下，聲請人主張本案實際上係土地開發之投資契約，相關土地並非全無開發之可能及價值，亦非無須提供勞務或履行其他義務之違法吸金，並據此為聲請再審之理由。惟查：

㈠原確定判決認定聲請人因無法負擔逸軒飯店之利息，始與陳俊宏共同決意由聲請人以不老溫泉投資案取得之資金供其買回逸軒飯店債權，而陳俊宏明知此事，為使聲請人買回逸軒飯店債權並獲取高額佣金，不顧聲請人財務惡化無法興建度假村之事實，竟仍向投資人表示阿信公司將興建不老溫泉別墅且約定給付每月1%之利息，使投資人誤信阿信公司財力雄厚得以取回本金並收取利息，因而給付金錢或同意將原逸軒飯店之債權轉投資；且聲請人明知不老段土地於行為時根本無法興建渡假村，竟仍委由陳俊宏對外以不老溫泉將興建渡假村名招攬投資，益證聲請人對外宣稱其將興建小木屋而招攬投資，顯基於詐欺之故意，不老溫泉投資案實際上係以銷售不動產為幌子對外招攬投資（見原確定判決第52至59頁）。另就聲請人有無規劃設計「不老溫泉開發案」之事實認定，則採黃作堅、陳繼國等人之證述為依據，除於理由中說明：衡情為使招攬投資順利進行，阿信公司與有規劃設計專業之人討論規劃設計圖說，自與常情相符，而從黃作堅、陳繼國均證稱聲請人在討論到一定程度之後即突然不再討論，且避不見面而從未簽約付設計費等情，可推知聲請人應無興建不老溫泉渡假村之真意（見原確定判決第61頁），並已敘明相關證據之取捨理由。況原確定判決認定聲請人於行為時已陷於無資力之狀態，倘將吸收資金用於抵償信固公司積欠之投資款後，已無資力再興建渡假村，且明知本案不老段土地於當時僅取得興建菇類栽培場之農業用地作農業容許設施使用同意書，無法興建溫泉別墅小木屋，仍以前述手法對外吸收資金（見原確定判決第3、56至59頁），則聲請人於「行為時」既無興建不老溫泉渡假村之真意，其犯行即與本案相關土地於案發後、乃至現今之地目暨使用分區類別、分割情形、有無興建農舍（再證七至九）、投資人事後簽署「使用地編定變更同意暨授權書」（再證十一）、毗鄰地區使用情形（再證十二，光碟內容為「高雄六龜空拍不老溫泉度假村-荖濃溪‧美輪步道，00000000」）等現階段開發可能性無關。聲請意旨徒憑己見，對原確定判決依職權取捨證據持相異評價，自非符合足以生影響於原確定判決之要件，而非適法之再審事由。

㈡聲請人依其提出之地籍圖謄本、土地登記謄本、使用地編定變更同意暨授權書及毗鄰地區使用情形之空拍光碟（再證七至九、十一、十二），輔以當庭提出之不動產估價報告書、地籍資料、現場照片等（見本院卷第437至445頁），主張土地開發之條件是否成就取決於當地主管機關，倘開發案條件成就，其相關土地價值亦將提高，不能徒憑以目前現狀遽認定其價值多寡或認係屬不得開發或甚無價值之依據，此即為投資人所應承擔之風險。而聲請人為求開發案順利完成，於土地所有權買賣契約賦予買回或租金之承諾，乃屬自負本件開發案成敗之責，不能徒憑有此記載遽認本件開發案係屬違法吸金，而有涉犯銀行法之犯行；況本件亦確有將土地所有權因買賣而為移轉登記之事實，是依前開客觀事證及參酌再證六函釋之內容，自難認聲請人涉有違反銀行法之依據云云。然查：本案不老段土地所有權確有移轉予投資人之情形，固有卷內土地所有權買賣契約者、土地所有權狀、土地異動索引清單及聲請人檢附之土地登記謄本（再證七）為證。但原確定判決已說明雙方並非基於買賣土地之意思而為投資款之交付與收受，理由包括：⑴到場的投資人均未將本投資案視為一般之土地買賣，否則何以到現場竟連取得之房地究竟位於何處均未加聞問而導致有誤認不老溫泉第一期位置為不老溫泉第二期位置之情形；⑵本件業務員所推銷之不老溫泉投資案標榜以350萬元為投資單位，並允許資金不足的投資人得由業務員幫忙找合購人湊成1個單位來合購，故合購人之間不一定相識。衡諸一般購置不動產之目的係為取得房地之使用權或取得房地增值之利益，少有互不相識之人竟合資購買使用，並在無法使用土地以及尚未蓋好建物的情形下竟先保證於2年之後將土地連同建物再買回，且預先按月領取分期給付之買回價差且於2年後再取回價金，倘確如聲請人所言，其預期2年後興建好的小木屋連同土地的價格會高於434萬元，該增值的84萬元也不應該提前在2年未到期前先行給付，蓋興建小木屋有興建成本，而提前給付與到期給付顯然也存在利差，倘興建好的房地價值確達434萬元，聲請人也會損失前開期前給付之利益以及所投注之興建成本，如此商品之規劃，顯無利可圖；⑶雖然本投資案尚有土地之履約保證合約，惟業務員並未就此多加解釋，致多數被害人均不知道履約保證僅及於土地而不及於買回價金之給付，可見本件收受投資者與投資者就本件不老溫泉案並非著眼於取得房地產之所有權利；⑷本案不老段土地價值低微，每坪單價在0.5萬元以下，交易甚少，未來發展情形普通，有該段地號344、351、352土地於97年5月7日經臺灣高雄地方法院民事執行處委託冠信不動產估價師事務所龔恆永估價師所提出之不動產估價報告在卷可憑。據此認定投資人之投資並不是以土地所有權作為對價，難認係基於以不老段土地作為對價而交付金錢，因認賴嚮景辯稱其因預期興建後的房地價格會超過434萬元才附買回條件，並非招攬投資云云，殊難採信等語（見原確定判決第44至51頁），經核已敘明其得心證及證據取捨之理由，亦未違反客觀存在之經驗法則與論理法則。聲請意旨徒憑己意，對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱加以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原確定判決之再審要件。

㈢銀行法第29條之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第125條第1項規定處罰。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（例如：買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，則該項報酬固可認係其提供勞務或履行義務之對價；否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」之範疇（最高法院106年度台上字第323號判決意旨參照）。換言之，提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（例如：買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘該報酬並非其提供勞務或履行義務之對價，而係提供資金之對價，仍屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」，應依同法第125條第1項規定論處。原確定判決認定本件投資雙方並非基於買賣土地之意思而為投資款之交付與收受（見前述），復說明：不老溫泉投資案實際上係以銷售不動產為幌子對外招攬投資，聲請人實際上並無興建不老溫泉渡假村之真意，其以興建小木屋為名義所吸收之投資，約明之給付報酬高達年息12%，與本案行為期間銀行牌告定存之固定利率相比，與本金顯然不相當，而得以輕易誘使一般投資大眾加入投資，屬與本金顯不相當之報酬（見原確定判決第52頁）。由此可見該高額報酬係投資人提供資金之對價，而非提供勞務或履行義務之對價。聲請意旨執金管會銀行局函文主張本案涉及買賣商品，並未違反銀行法之規定；復稱原確定判決於認定「與本金顯不相當」之紅利或報酬時，未一併扣除所移轉之土地不動產價值（本院卷第434、448、449頁）云云，尚難憑採，亦非足以動搖原確定判決之新事實、新證據。

㈣再者，事實之法律評價，在法學方法上乃法規範構成要件之涵攝，而法規範涵攝之可能性，係依其釋義而定，法規範之釋義，並非得聲請再審事由所指之事實或證據。易言之，縱原確定判決有不適用法則或適用不當而違背法令之情形，亦應依非常上訴程序予以糾正，而非再審機制救濟之範疇 （最高法院108年度台抗字第1439號裁定意旨參照）。聲請意旨執金管會銀行局函釋指摘原確定判決錯誤適用銀行法第29條之1、第125條第1項而對聲請人論罪，倘指原確定判決有不適用法則或適用不當而違背法令之情形，亦非認定事實錯誤，依前述說明，仍無從依再審程序尋求救濟。

六、綜上所述，聲請人執前詞主張有新事實、新證據而為本件再審之聲請，但客觀上無法使本院合理相信有足以動搖原確定判決所確認之新事實或新證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之聲請再審要件不符。而聲請人其餘主張，或係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱加以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原確定判決之要件。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回；關於停止刑罰執行之聲請部分亦失所附麗，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十庭審判長法　官　林婷立