臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張智勇

選任辯護人

謝清傑律師

(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第94號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張智勇明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈等違禁物，竟於民國106 年4 月18日前某不詳時間，在某不詳地點，透過網際網路自真實姓名年籍不詳之成年人處購買如附表一所示具有殺傷力之改造手槍及子彈（以下合稱本案槍彈），而自該時起非法持有上開槍彈，嗣於106 年4 月18日凌晨3 時許，在桃園市平鎮區金陵路2 段362 巷內之茂龍汽車修理廠中為警查獲持有本案槍彈，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告張智勇以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至認定犯罪事實引用之卷內其餘非供述證據，核屬書證、物證性質，均與本案事實具有自然關聯性，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，且查無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，該等證據資料亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告固坦承持有本案槍彈，並於106 年4 月18日凌晨3時許在桃園市平鎮區金陵路2 段362 巷內之茂龍汽車修理廠中為警查獲之客觀事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力子彈之犯行，辯稱：本案槍彈是我於106 年2 月間藉由臉書與另案查獲之槍枝、子彈1 次購買，當時購買的目的是為了要把玩，不知道本案槍彈有殺傷力云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告同批購入之槍彈於106 年3 月、4 月、6 月分別遭查獲，因而被拆成3 個案子，但本質上為1 個持有行為，且被告於購買後並未試射，也不知道是否有殺傷力，故未於前次查獲時主動將剩餘槍彈交出，本案與被告於106 年3 月25日遭查獲（即原審法院106年度訴字第981 號、本院108 年度上訴字第1207號、最高法院109 年度台上字第1589號判決確定之案件，下稱甲案），以及於同年6 月4 日遭查獲（即臺灣新竹地方法院106 年度訴字第656 號、本院107 年度上訴字第703 號、最高法院108 年度台上字第1603號判決確定之案件，下稱乙案）之犯行應評價為同一持有行為，為同一案件，應為公訴不受理之諭知等語。經查：

一、被告於106 年4 月18日凌晨3 時許在桃園市平鎮區金陵路2段362 巷內之茂龍汽車修理廠中為警查獲持有本案槍彈之事實，為被告所不否認，核與證人吳昶範、徐偉哲於警詢及偵查中之證述及證人邱顯躍、黃堉瑄於警詢中之證述情節相符（見偵卷第22頁至第26頁、第42頁至第46頁、第52頁至第54頁、第58頁至第61頁），並有原審法院核發之106 年度聲搜字第269 號搜索票1 紙（見偵卷第12頁）、桃園市政府警察局中壢分局現場勘查照片共16張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 紙、扣押物品清單2 紙（見偵卷第16頁至第19頁、第104 頁至第109 頁、第217 頁至第218 頁）在卷可稽，且有本案槍彈扣案可資佐證。而扣案之本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑定結果均如附表一所示，有內政部警政署刑事警察局106 年6 月6 日刑鑑字第1060041369號鑑定書、108 年12月4 日刑鑑字第1088009675號函各1 份附卷可憑（見偵卷第198 頁至第202 頁，原審卷第215 頁），足認本案槍彈均具有殺傷力甚明，此部分事實首堪認定。

二、被告雖執前詞置辯，惟被告於警詢時明確供稱：如附表一、二所示槍彈都是在網際網路上之露天拍賣、雅虎奇摩拍賣網站所購買，以新臺幣（下同）1 萬5千元至4 萬5千元不等之價錢購買槍械，含彈匣2 個、子彈20至30顆不等，我都是先匯款至賣方所提供之帳戶，然後過約1 至7 天就會收到貨品，每次均以此方式購買，如附表一、二所示之槍械4支都有使用過，填裝聲光彈擊發使用，我知道觸犯刑事法令等語明確（見偵卷第32頁），除已自白其曾經擊發本案槍彈，由此堪信被告明白知悉本案槍彈具殺傷力乙節外，另依被告上開所述購買槍彈之價格、數量，亦與其於甲案中供稱係1 次以14萬元購買6 支手槍，子彈共120 顆云云（見原審卷第123 頁）相互矛盾，已難認被告辯稱本案與甲、乙二案查獲之所有槍枝、子彈均係其1 次購入乙情可採。且查，被告前於甲案106 年3 月25日晚間7 時40分首度為警查獲時，並未供承本案或將其非法持有本案槍彈一同交出，且未曾供出持有乙案中槍彈之事實，於本案遭查獲後之警詢及偵查中，對乙案之事實亦隻字未提（見偵卷第31頁至第34頁、第159頁正反面），後始於同年6 月4 日下午3 時30分遭警於乙案中查獲其他筆槍彈，由此可知，被告於甲案中刻意隱瞞本案及乙案持有槍彈之事實，且於乙案遭查獲前，亦於本案中刻意隱瞞乙案持有槍彈之事實。另查被告甲案係於桃園市○○區○○路000 號前在車牌號碼00-0000 號自用小客車內遭查獲，於乙案查獲地點為其位於新竹縣○○鎮○○○○00號之住處內，於本案遭查獲處所均明顯不同，足認其藏放持有槍枝之地點明顯不一。綜合上情，可知被告於甲、乙二案及本案中遭查獲持有槍枝之時間、地點不同，所持有之槍彈標的不同、價格不同，且被告於先遭查獲之甲案及本案中，亦均刻意隱瞞後次即本案、乙案中持有槍彈之事實，已足認其3次持有具殺傷力之手槍及子彈之犯行係基於各別之主觀犯意及客觀行為，其所辯無非上開全部犯行均東窗事發後為圖卸責之詞，辯護人辯稱被告本件犯行與甲、乙二案查獲部分屬一行為等語，均非可採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。本件檢察官起訴書雖於犯罪事實欄中誤載被告「寄藏」本案槍彈在桃園市平鎮區金陵路2 段362 巷內之茂龍汽車修理廠內乙節，惟業經公訴檢察官依檢察一體於原審準備程序中當庭更正（見原審卷第60頁）。被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應僅各論以一罪。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。準此，被告非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍數量共3 支，具殺傷力之子彈之數量共15顆（制式子彈2 顆，非制式子彈13顆），揆諸上開說明，仍各為單純一罪。又被告以一繼續之行為同時持有附表一編號1 至3 所示改造手槍及附表一編號4 、5 所示子彈，而犯前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

二、至辯護人辯稱被告本件犯行與甲、乙二案查獲部分屬一行為，本案所為為該2案之既判力所及，應為公訴不受理判決云云。惟按非法持有槍、彈為繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤其，行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論，最高法院100 年度台上字第3219號判決、101 年度台上字2062號判決、102 年度台上字第3068號判決、103 年度台上字第261 號判決可資參照。本件被告業因其他持有槍彈案件遭查獲，應知悉持有槍彈為法所不許，且觸犯重罪，若藏放有其他槍枝，無論有無殺傷力，自應均取出交付警方判斷是否扣押。若被告捨此不為，猶圖僥倖繼續持有槍枝，則其經查獲後堪認已遮斷其持有槍枝犯意，應認本件持有槍枝為另行起意，自應另論一新持有槍枝行為，非為其他案件之起訴效力所及，辯護人之辯護尚難憑採，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於106年間4 月前某日，在臺灣某不詳地點，向真實姓名不詳之人購買非制式子彈4 顆（包含於檢察官起訴書附表編號8 所示18顆中）而非法持有之，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌。

二、惟查被告為警查獲如檢察官起訴書附表編號8 所示持有之子彈共有18顆，然經送請內政部警政署刑事警察局逐一試射鑑定後，僅附表一編號5 所示之子彈13顆可以擊發，認具殺傷力，經本院認定如前，而其餘4 顆經原審法院於審判中送試射鑑定後，認其中1 顆可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，3 顆無法擊發，不具殺傷力等節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文附卷可憑，是被告持有此部分無法擊發而不具殺傷力制式子彈4 顆，自無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項罪名相繩，是此部分尚乏證據可認構成持有具殺傷力之子彈罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、持有子彈罪間，分別有想像競合之裁判上一罪、實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。查被告曾於106 年3 月25日遭查獲持有具殺傷力槍枝1把、子彈15顆，經本院108 年度上訴字第1207號判處有期徒刑3年2月，併科罰金8萬元後，經最高法院109 年度台上字第1589號駁回上訴判決確定。又於同年6 月4 日遭查獲持有具殺傷力槍枝1把、子彈4顆，經臺灣新竹地方法院106 年度訴字第656 號判處有期徒刑3年3月，併科罰金14萬元，經本院107 年度上訴字第703 號判決上訴駁回，復經最高法院108 年度台上字第1603號判決上訴駁回確定。本件被告持有槍枝犯行係在2案查獲期間，查獲持有槍枝數量3枝，子彈13顆，情節雖非輕微，然原審量處刑度為4年10月，併科罰金20萬元，較之前後案件刑度有期徒刑部分高出1年7月餘，罰金數額多出6萬至12萬元，顯係過度評價被告持有槍枝之惡性，量刑稍嫌過重，難認允當。被告上訴否認犯罪部分雖無理由，理由業如前述，惟指摘原判決量刑過重，則為有理由，自應由本院撤銷改判。

陸、量刑及沒收

一、爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法律禁令，未經許可擅自持有本件扣案之具殺傷力改造手槍、子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惡性非輕，參酌被告前已於106年3月25日為警查獲持有槍枝，已知持有槍彈將涉重罪，竟又再犯本罪，且本次查獲槍枝3把、子彈13顆，數量非少，所為實應嚴予非難，兼衡其犯罪手段尚屬平和、持有本案槍彈期間、所生危害程度、被告自稱教育程度為高中畢業，過去以水電工程為業，近年因病切除膀胱而無業，已經離婚，有2 個小孩與前妻共同監護之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第205 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

二、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案如附表編號1 至3 所示具殺傷力之改造手槍3 支，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收。又本件扣案送鑑定時業經試射之子彈（即附表一編號4 所示2顆制式子彈、附表一編號5 所示13顆非制式子彈）雖經認具有殺傷力，惟既因試射擊發，現已不具子彈完整結構及效能，應認喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，且無刑法上之重要性自毋庸宣告沒收。另其餘扣案如附表二所示改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定後，均認無殺傷力，有該局上開鑑定書及函文附卷足憑，自非違禁物，且無刑法上之重要性，亦不為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。