臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳坤和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國109年9月10日所為109年度審訴字第1091號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第12261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年4月27日凌晨2時30分許，在臺北市中山區新生北路與德惠街口之停車場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小五」成年男子，購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命3包（合計驗餘淨重39.5705公克，總純質淨重32.7523公克）而持有之。嗣於同日凌晨4時許，駕車行經臺北市○○區○○○路0段00號前，因行跡可疑為警攔查，並經其同意執行搜索，扣得上開第二級毒品甲基安非他命3包等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告於原審均未爭執其證據能力，嗣檢察官於本院準備程序表明同意作為本案證據（本院卷第117至118頁），而被告經合法傳喚，於本院準備程序及審理期日均無正當理由未到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，未以言詞或書狀聲明異議，應認亦已同意得作為本案證據，查無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱（偵卷第11至19頁、110至111頁、152頁、原審卷第91頁），且有白色透明結晶物3包扣案可供佐證，而上開扣案物送驗結果，為第二級毒品甲基安非他命，合計淨重39.6038公克，取樣0.0333公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重39.5705公克，總純質淨重32.7523公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年5月28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可憑（偵卷第193頁）；及自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第27至33頁）、扣案物照片（偵卷第67至69頁）、扣押物品清單（偵卷第197頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；又被告行為後，修正後毒品危害防制條例第11條固於109年7月15日生效施行，惟該條第4項並未修正，無新舊法比較適用之問題。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告前因犯竊盜罪，經臺灣南投地方法院以95年度易字第237號判處有期徒刑1年確定；因犯施用毒品罪，經同法院以95年度訴字第419號判處有期徒刑8月確定；因犯施用毒品罪，經同法院以95年度訴字第819號判處有期徒刑9月、5月確定；因犯強盜等罪，經同法院以95年度字第1025號判處有期徒刑8年、3年6月、5月確定；因犯施用毒品罪，經同法院以95年度訴字第1023號判處有期徒刑10月、5月確定。上開各罪，嗣經同法院以97年度聲減字第75號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑12年5月確定，經入監執行，於107年7月25日縮刑假釋出監，迄108年6月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考量被告前因犯施用毒品等罪，曾入監執行，於假釋期滿後，先後於108年6月、109年1月間經查獲施用毒品（臺灣南投地方法院109年度埔簡字第21號、98號），復於109年4月27日再犯本案之罪，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，依其累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情事，所犯上開之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢原審論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告成立累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，已如前述，原判決漏論累犯，亦未敘明是否加重其刑，難認允洽。被告上訴意旨，提及其前於109年3月間另因施用第二級毒品，業經裁定送觀察、勒戒等語，即令不虛，核與本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪無涉，本案仍應依法論罪科刑。另執其犯後坦承犯行、持有毒品期間僅1個多小時、曾於109年5月間車禍受傷、兄長因案入監服刑、留有未成年子女賴其代為照顧、兄嫂為低收入戶等由，請求從輕量處有期徒刑6月云云，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。爰審酌被告無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，擅自持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重約達32公克，數量不少，對於國民健康、社會治安潛有相當危害，惟念其自始至終均坦承犯行，犯罪後之態度尚佳，且持有毒品之期間短暫，並考量其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況（偵卷第11頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈣扣案之甲基安非他命3包（合計驗餘淨重39.5705公克），為本案查獲之第二級毒品，連同其包裝包，因無從與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（取樣鑑驗用罄部分，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬）。其餘扣案物品，查無證據足認與本案有何關聯，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。