臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳金良

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第614號，中華民國109年10月27日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度撤緩毒偵字第139號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告陳金良(下稱被告)前於民國98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第187號判決判處有期徒刑9月確定，經與其他案件定應執行後，於103年4月1日假釋出監付保護管束，103年5月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於107年8月6日17時許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在新竹市殯儀館內，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒再注射入體內之方式，施用海洛因1次。嗣於107年8月6日下午1時30分許，為警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，至其位於新竹市○區○○路0巷00號之住處將其拘提到案，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、原判決就犯罪事實及證據，除證據部分補充被告於原審準備程序及審判程序時之自白外，餘均引用檢察官起訴書之記載，並說明法律適用情形：㈠被告行為後，毒品危害防制條例(下稱本條例)第20條第3項、第23條第2項及第24條於109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。修正後毒品條例第24條第2項雖已修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，惟本條例修正後條文尚未經行政院定其施行日期，自仍應適用現行有效之第24條規定處理。㈡第24條第2項既規定，前項(第1項)緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要(最高法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照)。被告犯行雖經檢察官為「附命戒癮治療之緩起訴」處分之本次施用毒品行為，於緩起訴處分經撤銷時，檢察官即應依法追訴，因認檢察官本件起訴合法而予以審判並為科刑判決，而諭知被告犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月等旨。

三、本院查：

(一)被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審於87年9月22日以87年度毒聲字第660號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院於88年1月25日以88年度毒聲字第112號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月6日經裁定停止戒治交付保護管束出所，於89年1月27日保護管束期滿，未經撤銷視同執行完畢，並經臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官分別於89年2月17日以89年度戒毒偵字第14號及於90年5月23日以90年度戒毒偵字第103號為不起訴處分確定。另於94年間，因施用毒品案件，經原審於95年1月18日以95年度毒聲字第26號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院於95年3月26日以95年度毒聲字第116號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經施以強制戒治執行滿6月後，經戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，於96年1月30日執行完畢釋放出所，經新竹地檢署檢察官於96年1月30日以96年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表及本院在監在押全國紀錄表各1件在卷可查。

(二)次查，被告本件於107年8月6日17時許為警採尿時起回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因，經新竹地檢檢察官以107年度毒偵字第2339號緩起訴處分，同時附命完成戒癮治療及期間不得施用第一、二級毒品之履行或遵守條件，緩起訴期間1年6個月，應履行：於緩起訴期間內至中央衛生主管機關指定之治療機構完成戒癮治療，期程為1年，履行起算日為「評估後開始治療日」，經送臺灣高等檢察署職權再議，經該署核定原處分尚無不合，是新竹地檢署檢察官前開附命履行或遵守條件之緩起訴處分於108年1月2日確定在案（見107年度毒偵字第2339號卷第79至80頁)，該署檢察官乃據此核發緩起訴處分命令通知書，被告緩起訴期間為108年1月2日至109年7月1日止，且⑴被告接受治療機構完成戒癮治療處遇期間為107年10月30日至108年10月29日，⑵接受執行單位之採尿檢驗期間為108年1月2日至109年4月1日，⑶緩起訴處分期間不得施用第一、二級毒品期間：遵守或履行起迄日為108年1月2日至109年7月1日等情，有前開緩起訴處分命令通知書及附件各1紙可參(見108年度緩護療字第91號卷第1至2頁，108年度緩護命字第173號卷)，被告於指定期間（107年10月30日至108年10月29日內）完成戒癮治療之執行，經該署觀護人於108年11月18日簽報檢察官將前開觀護案件結案，有該簽呈可查(見上開緩護療卷第26至27頁)，顯然被告於108年10月29日已完成檢察官附命完成戒癮治療之戒毒處遇，並非如原審判決所認被告未完成戒癮治療之程序致被撤銷緩起訴處分，先予辨明。

(三)惟查被告於緩起訴處分期間（108年1月2日至109年7月1日）內之108年11月5日(按：此時被告已完成戒癮治療)晚間7時33分許採尿往前回溯26小時內之某時，故意更犯施用第一級毒品罪嫌，經新竹地檢署檢察官以108年度毒偵字第2268號提起公訴(下稱後案)，被告本案犯行則經同署檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，以該署109年度撤緩字第167號撤銷，該署107年度毒偵字第2339號案件之緩起訴處分，緩起訴撤銷後，檢察官即就被告本案犯行提起公訴(如上述)。至於後案提起公訴後，經原審109年度訴字第147號為罪刑判決，上訴本院以109年度上訴字第2561號撤銷原判決，仍認被告犯施用第一級毒品罪，因有減刑事由予以減刑後，判處有期徒刑4月，併諭知得易科罰金之折算標準之宣告等情，該署上開卷宗可考及本院前開刑事判決書在卷可參。

(四)如上述，被告最近一次強制戒治執行完畢釋放之日為96年1月30日，距被告本案施用第一級毒品之時間107年8月6日17時許為警採尿時起回溯26小時內之某時，已逾11年以上，為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年(「或5年」)後再犯本條例第10條之罪，參諸最高法院109年度台上字第3826號判決意旨「109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」等旨，是本案檢察官原應依本條例第20條第3項、第1項規定，向法院聲請裁定觀察、勒戒之程序。然檢察官已先依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第8款規定，對被告為緩起訴處分，同時命被告於一定期間完成戒癮治療之處遇措施，並於緩起訴處分期間內遵守不得再施用第一級、第二級毒品之誡命(如上述)，其中命完成戒癮治療之處遇措施已完成，至於命(緩起訴處分)期間內，不得施用第一、二級毒品事項，被告因於緩起訴處分期間內，有故意再犯施用第一級毒品犯行，且經檢察官提起公訴(即後案)，可見被告本案施用毒品經緩起訴處分，同時附命戒癮治療之處遇已完成，但因有其他附命遵守之事項違反。據上以觀，本案緩起訴處分發生得撤銷之原因，係因檢察官為緩起訴處分，同時附帶命履行或遵守條件有二，其一命履行完成戒癮治療之處遇措施，另一命遵守於緩起訴期間內不得施用第一、二級毒品之誡命，前者時間較短，已完成戒癮治療程序(法律規定以1年為限)，後者時間較長，期間被告因故意再更犯施用毒品案件而有違反，然依刑事訴訟法第253條之3第1項規定「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。…」，可知此項違反規定，屬檢察官職權撤銷事由，是以檢察官是否予以撤銷緩起訴處分，檢察官應充分思考其必要性。縱撤銷緩起訴處分後，案件亦非必提起公訴，檢察官仍得視個案證據情形，或繼續偵查或為其他適當之處分，不一而足，併此指明。

(五)本條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」(下稱「附命戒癮緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。又依本條例所定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行為人，而係保安處分，其目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，且觀察勒戒係導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，緩起訴附命完成戒癮治療之程序，自當與觀察勒戒處分同視。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命戒癮緩起訴」方式，且完成「附命完成戒癮治療之緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。蓋被告既完成「附命完完成戒癮治療之緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則被告經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命戒癮緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」內或後再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照)。是以，被告本案犯行業已完成戒癮治療之程序，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，本當視同本條例第20條第2項之情形，而有該規定之適用才是，自不得於「觀察、勒戒」完成後，再行起訴，同理被告於接受等同「觀察、勒戒」之處遇已完成戒癮治療，此時即不能再就同一施用毒品行為，再行起訴，其起訴之程序即屬違背規定。

(六)又本條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當，經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，此與刑事訴訟法第253條之3第1項規範意旨相符。而被告本案犯行前經緩起訴處分，但因違反「附命完成戒癮治療程序」以外之事由，由檢察官撤銷緩起訴，應即回歸刑事訴訟法第253條之3第1項規定之程序處理，而檢察官不問本案犯行前之緩起訴處分，附命完成戒癮治療程序已完成，等同事實上已接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，若再提起公訴，將使被告遭「保安處分」與「刑罰」雙重處置，有過度評價問題，且本條例第24條第2項之立法意旨，並無使被告併受「保安處分」與「刑罰」之意，是檢察官依本條例第24條第2項規定提起公訴，對於等同事實上已完成「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之被告，已失以「勒戒」或「戒治」代替原有「刑罰」之矯治措施之立法目的喪失，就此論之，檢察官誠然不應就已完成「保安處分」之同一施用毒品行為，再行起訴，是本件檢察官起訴之程序即屬違背規定。

四、案件有檢察官之起訴違背規定者，應依刑事訴訟法第303條第1款規定為公訴不受理之判決。原審未予詳查，遽為被告有罪之判決，尚有未當。案經被告上訴，主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項適用而為實體爭執，指摘原審判決不當，請求撤銷改判云云，雖未指摘及此，然原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和