臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

宏盛營造股份有限公司

代表人

凌宇康

被告

星盛營造有限公司

代表人

王明芬

被告

徐步盛

上三人共同選任辯護人

沈朝標律師

上三人共同選任辯護人

陳軒鶴

上三人共同選任辯護人

張霏雯律師

謝佳伯律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第56號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17206號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告徐步盛為被告宏盛營造股份有限公司（下稱宏盛公司）及被告星盛營造有限公司（下稱星盛公司）之實際負責人，被告陳軒鶴則為宏盛公司之區域經理，負責宏盛公司與星盛公司之標案管理。緣桃園市桃園區公所（下稱桃園區公所）於民國105 年12月7 日公告，以複數決標並採分項決標（分為東區、西區），廠商得投標全部或部分項次，但限制投標廠商得標項目或數量，一家廠商僅可得標一區（項次）之招標方式，辦理「106 年度市區道路預約養護工程（開口契約）」（採購案號：106-RO-001，下稱106 年度道路養護工程）。其等竟共同基於意圖影響決標價格或獲取宏盛公司及星盛公司不當利益之犯意聯絡，為使宏盛公司及星盛公司於符合上開工程之招標限制下得以分別標得東區及西區之工程，於105 年12月27日前不詳時間，在桃園市○鎮區○○路000 號之辦公室內，經徐步盛與陳軒鶴討論決議，分別以宏盛公司、星盛公司進行東區及西區項目投標（即宏盛公司僅投標東區項目，不參與西區項目投標，星盛公司僅投標西區項目，不參與東區項目投標），並由陳軒鶴指示不知情之員工同時製作宏盛公司及星盛公司投標所需檢附之投標廠商聲明書、切結書、填寫宏盛公司就東區項目投標金額新臺幣（下同）2,825 萬元之採購標單兼切結書、星盛公司就西區項目投標金額2,437 萬元之採購標單兼切結書、總表（標單）等文件，再於105 年12月13日分別自宏盛公司之第一商業銀行西壢分行帳號00000000000 號帳戶取款購買160 萬元之本行支票，及自星盛公司之合作金庫銀行中壢分行帳號0000000000000 號帳戶提款購買160 萬元之本行支票作為押標金，於105年12月27日上午9 時6 分許及同日上午9 時7分許，分別將宏盛公司及星盛公司之投標文件遞交桃園區公所，藉以製造競爭假象，使招標機關即桃園區公所，誤以為上開標案之投標係屬公平自由之競爭，而於105 年12月28日開標後，分別由宏盛公司以2,825 萬元及星盛公司以2,437 萬元，各標得106 年度道路養護工程之東區及西區項目。嗣因宏盛公司與星盛公司之報價低於底價之80% ，經桃園區公所要求提出說明，宏盛公司及星盛公司所提出之「廠商標價低於底價百分之八十說明書」、「廠商偏低說明書」內容近似，且所附照片計有6 張相同，兩家公司將「押標金轉作繳交金之單據」，具領人均為邱珮如（另為不起訴處分），始悉上情。因認被告徐步盛、陳軒鶴所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之合意使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌；被告宏盛公司及星盛公司分別因其受僱人即被告陳軒鶴及其他從業人員即被告徐步盛執行業務，犯政府採購法第87條第4 項之罪，應依同法第92條之規定，各科以第87條第4 項罰金之刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。本件公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告徐步盛、陳軒鶴於偵查中之供述；證人即同案被告邱珮如於偵查中之證述；行政院公共工程委員會108 年4 月11日工程企字第1080007088號函；桃園區公所之決標公告、開標紀錄；宏盛公司提出之「廠商標低於百分之八十說明書」、星盛公司提出之「廠商偏低說明書」、宏盛公司及星盛公司之「押標金轉作繳交履約保證金之單據」；宏盛公司與星盛公司施作106 年度道路養護工程，購買瀝青混凝土發票及付款憑證等件，為其主要論據。

三、訊之被告徐步盛、陳軒鶴否認有何違反政府採購法第87條第4 項之合意使廠商不為投標或不為價格競爭之犯行，被告徐步盛辯稱：我是宏盛公司、星盛公司的實際負責人，本件桃園區公所「106 年度市區道路預約養護工程（開口契約）」標案，分為「東區」、「西區」項次分別決標，投標規定有定明一家廠商僅能得標一區，這是我在領標時就知道的事情，為了遵守招標公告的規定，我與區域經理陳軒鶴決定「東區」、「西區」各僅由1 家廠商參與投標，故由宏盛公司參與「東區」投標、星盛公司參與「西區」投標，由於「東區」、「西區」各僅由1 家廠商參與投標，所以並無圍標的情形，更沒有在各區標案中造成假性競爭的可能。我與陳軒鶴決定以此方式投標，正是為了遵守招標公告「一家廠商只能得標一區」的規定，如果宏盛公司、星盛公司就「東區」、「西區」的投標案都一併參與，由於宏盛公司、星盛公司的實際負責人都是我，我就兩家廠商各自投標的金額有決定權，在此情況下，為了使宏盛公司、星盛公司在「東區」、「西區」項次分別得標，勢必要讓宏盛公司、星盛公司在「東區」、「西區」項次投標價格互有高低，才反而會造成宏盛公司、星盛公司在「東區」及「西區」項次中都有假性競爭的情況；且我們與其他參與「東區」、「西區」投標之廠商都沒有任何關聯，根本沒有在「東區」、「西區」各自標案中造成假性競爭之行為或可能等語；被告陳軒鶴辯稱：我的辯解內容同徐步盛，我們並沒有假性競爭等語；被告宏盛公司、星盛公司及徐步盛之辯護人略謂：檢察官認為本件為同一企業實體參與投標案，外觀上為兩家廠商，實質上則是同一公司，並援引政府採購法施行細則第33條規定，認為被告未據實說明上情，而有假性競爭並違反政府採購法之情況。惟觀本件標案係兩家公司分別投標不同項次，並非參與同一標案，尚無假性競爭之情事；再者，依上揭招標公告意旨，就「東區」得標者不能在「西區」得標，「西區」得標者亦不能於「東區」得標，故被告等人依上揭公告，並避免有圍標之疑慮，乃決定由宏盛公司投標「東區」，星盛公司投標「西區」，並無意圖影響決標價格之情形。倘這兩家公司參投相同之標案，反有假性競爭之可能；實務上就關係企業之參標，只要係公平競爭，即難逕認違反政府採購法，且依行政院公共工程委員會解釋函亦同斯旨。就「東區」標案言，除被告宏盛公司以外，仍有其他廠商參與公平競爭。「西區」標案除星盛公司外，亦有其他廠商參與競標，過程公平而透明等語；被告陳軒鶴之辯護人則以：檢察官認為被告涉嫌違反政府採購法第87條第4 項規定，又認為涉犯同法第87條第3 項之詐術圍標規定，然審酌宏盛公司與星盛並非總公司與分公司之同一法人格關係，且參與不同項次標案，並無違反政府採購法87條第3 項之規定。又廠商若無合意排除參與底價之競標，亦無同法第87條第4 項規定之適用。故若非參與同一標案，不同廠商間本即無競爭關係，自不會發生假性競爭之情況等語置辯。經查：

㈠起訴書原就被告星盛公司之代表人載明為「邱德旺」，惟該公司代表人於本案審理中業已變更為「王明芬」，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務列印資料1份（見原審審訴卷第139頁）在卷可稽，合先敘明。

㈡被告徐步盛為宏盛公司及星盛公司之實際負責人，被告陳軒鶴為宏盛公司之桃園區區域經理，負責宏盛公司與星盛公司之標案管理。桃園區公所前於105年12月7日公告「106年度市區道路預約養護工程（開口契約）」（採購案號：106-RO-001，下稱106年度道路養護工程），招標說明載稱「本案為複數決標並採分項決標（分為東區、西區），廠商得投標全部或部分項次，但限制投標廠商得標項目或數量，一家廠商僅可得標一區（項次）。」徐步盛、陳軒鶴為使宏盛公司及星盛公司於符合上開工程之招標限制下，得以分別標得東區及西區之工程，於105年12月27日前不詳時間，在桃園市○鎮區○○路000號之辦公室內，經徐步盛與陳軒鶴討論決議，分別以宏盛公司、星盛公司進行東區及西區項目投標（即宏盛公司僅投標東區項目，不參與西區項目投標，星盛公司僅投標西區項目，不參與東區項目投標），並由陳軒鶴指示員工同時製作宏盛公司及星盛公司投標所需檢附之投標廠商聲明書、切結書、填寫宏盛公司就東區項目投標金額2,825萬元之採購標單兼切結書、星盛公司就西區項目投標金額2,437萬元之採購標單兼切結書、總表（標單）等文件，再於105年12月13日分別自宏盛公司之第一商業銀行西壢分行帳號00000000000號帳戶取款購買160萬元之本行支票，及自星盛公司之合作金庫銀行中壢分行帳號0000000000000號帳戶提款購買160萬元之本行支票作為押標金，於105年12月27日上午9時6分許及同日上午9時7分許，各將宏盛公司及星盛公司之投標文件遞交桃園區公所，嗣於105年12月28日開標後，分別由宏盛公司以2,825萬元，星盛公司以2,437萬元各標得106年度道路養護工程之東區、西區項目等事實，為被告徐步盛、陳軒鶴所不爭執（見本院卷第163頁），並有桃園區公所「106年度市區道路預約養護工程（開口契約）」（採購案號：106-RO-001，下稱106年度道路養護工程）決標公告、開標紀錄及上述宏盛公司、星盛公司投標文件（見他卷㈠第4頁至第15頁）在卷可稽，首堪認定。

㈢按政府採購法第84條第4項所稱「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」，其犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當（最高法院97年度台上字第1430號判決意旨參照）。是以，政府採購法第84條第4項所定「合意圍標」罪，必以該其他廠商本有參與投標競價之意思為前提，倘各該廠商原即無參與比價競標之意，自無上開規定之適用。再者，被告宏盛公司、星盛公司之實際負責人固均為被告徐步盛，且2間公司已發行有表決權之股份總數或資本總額，有半數以上為相同之股東即被告徐步盛持有或出資，此有宏盛公司變更登記表、星盛公司變更登記表各1份在卷可參（見他卷㈡第31頁至第34頁），而屬公司法第369條之3第2款、第369條之1第1款所稱「關係企業」，惟該2公司於法律上仍具獨立之法人格主體，與虛設複數商號假性參標之情況，仍屬有間。而查：本案「106年度市區道路預約養護工程（開口契約）」標案招標公告既未禁止關係企業或母子公司投標同一標案或分項標案，且依其公告「一家廠商僅可得標一區（項次）」之規定，無論宏盛公司或星盛公司，均無得同時標得東區與西區之可能，因此，縱若「宏盛公司」在「東區」、「西區」均為各該標案最低價，依上揭公告意旨，「宏盛公司」仍無從同時標得兩區之項次，且徒令「星盛公司」喪失得標之機會，反之由「星盛公司」同時投標之情況亦然。基此，設若宏盛公司、星盛公司均參與「東區」、「西區」之投標，則被告徐步盛顯需擔負其所經營上開兩間公司，僅有其中一家得在「東區」或「西區」得標，而另一家則無從得標，致喪失商業機會之風險。況被告徐步盛本身為宏盛公司、星盛公司之實際負責人，並就宏盛公司、星盛公司參與「106年度市區道路預約養護工程（開口契約）」標案之投標價格有最終決定權，業如前述，則倘宏盛公司、星盛公司均參與「東區」、「西區」之投標，被告徐步盛為使同時參與「東區」、「西區」投標之宏盛公司、星盛公司獲有各自標得其中一區標案之可能，其勢須令宏盛公司、星盛公司在「東區」、「西區」標案之投標價格互有高低、彼此相讓，惟此舉反將造成不當限制競爭之情形，而違背政府採購法公平競爭之規範本旨。是以，被告徐步盛及陳軒鶴前開所辯，係為使法人格各自獨立之「宏盛公司」、「星盛公司」符合「106年度市區道路預約養護工程（開口契約）」所定「一家廠商僅可得標一區」之規定，並避免宏盛公司、星盛公司同時參與同一區（項次）標案，反滋生不為價格競爭之違法情事，因此決定「宏盛公司」僅投標東區（項次）、「星盛公司」僅投標西區（項次）等情，尚屬有據，可以採取。況本案並無證據足認宏盛公司對其並未參與投標之「西區」標案，及星盛公司對其並未參與投標之「東區」標案，有何參與比價競標之事實，尚難認被告徐步盛、陳軒鶴係以合意方式，使原有意參與比價競標之廠商不為投標或不為價格競爭之事實。

㈣公訴人另以：本案係桃園市桃園區公所認宏盛公司、星盛工司有政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，因認宏盛公司與星盛公司實有假性競爭之舉，涉有政府採購法第84條第4項所定「合意圍標」罪嫌而開啟調查程序，此有桃園市桃園區公所案件調查報告1份在卷可參（見他卷㈠第1頁至第29頁）等語。惟查，政府採購法第50條第1項第5款係於91年2月6日所訂定，其立法目的係用以防止假性競爭行為，而不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，必須發生在同一標案（或採購項目）中，始會衍生假性競爭之疑慮；如非屬同一標案（或採購項目），不同投標廠商間既無競爭關係，其投標文件內容縱有重大異常關聯之情形，亦不致發生假性競爭行為，自非政府採購法第50條第1項第5款規制之對象（最高行政法院101年度判字第219號判決意旨參照）；又行政院公共工程委員會並以96年6月25日96工程企傳字第F961354號傳真函釋：「關於政府採購法第50條第1項第5款規定，係為防止假性競爭之情形。依來函所述個案採分項決標，且地址、傳真、電話相同之二家廠商各投不同項目，尚非彼此互相競爭，自無上開條款之適用」；復以96年11月19日工程企字第09600431200號函釋：「所詢個案之甲、乙家廠商各投不同區域，非彼此互相競爭之情形，參照本會96年6月26日（應為25日）96工程企傳字第F961354號傳真函釋例，無本法第50條第1項第5款規定之適用。」屢次說明在卷（見本院卷第185頁至第187頁）。是以，桃園市桃園區公所辦理「106年度市區道路預約養護工程（開口契約）」標案，既採「東區」、「西區」分項複數決標（即分區決標），而宏盛公司、星盛公司在上開標案中，係分別投標於不同採購項目（不同區域），則兩公司間於同一區之標案內，並無任何競爭關係存在，二者之投標文件內容縱有重大異常關聯之情形，亦無在同一區域標案中發生假性競爭行為之可能，是公訴人以宏盛公司、星盛公司在不同採購項目（不同區域）之投標相關文件，均由被告陳軒鶴指示不知情員工同時備置等情，認為宏盛公司、星盛公司就上開標案有「製造競爭假象」之事實，尚屬乏據。

四、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告徐步盛、陳軒鶴有何政府採購法第87條第4 項之合意使廠商不為投標或不為價格競爭之犯行，此部分核屬不能證明被告徐步盛、陳軒鶴犯罪，是自亦無從認定被告宏盛公司及星盛公司有何因徐步盛、陳軒鶴犯政府採購法第87條第4 項之罪，而應依同法第92條之規定，各科以第87條第4 項罰金刑之情事。就本案被告宏盛公司、星盛公司、徐步盛、陳軒鶴被訴上揭罪嫌，自均應諭知無罪之判決。

五、至檢察官聲請函詢公共工程委員會，詢問事項為：兩家關係企業在採分項決標情形下，各自決定只投標1 項，以規避1 廠商只能得標1 項次之招標限制，並且確實也在各分項均得標，是否會構成政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪等語。惟觀本案兩家公司，尚無在同一分區標案中發生假性競爭之行為，業述如前，是本案事證已臻明確，上開聲請尚無調查之必要，附為敘明。

六、維持原判決之理由：

㈠原審以公訴人所提出之證據尚不足以證明被告徐步盛、陳軒鶴有何政府採購法第87條第4 項之合意使廠商不為投標或不為價格競爭之犯行，自亦無從認定被告宏盛公司及星盛公司有何因徐步盛、陳軒鶴犯前開政府採購法第87條第4 項之罪，而應依同法第92條之規定，各科以第87條第4 項罰金刑之情事。並就本案被告宏盛公司、星盛公司、徐步盛、陳軒鶴均諭知無罪，經核原審認事、用法，俱無違誤，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：

⑴按詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。協議以各自經營之公司，於投標時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信該家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果。又同條第4項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為償格之競爭者，即已構成本罪。縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之庭商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之成立（最高法院103年度台上字第414號判決意旨參照）。

⑵次按屬同一企業實體之數公司，同時參與同一採購案之投標，於外觀上雖可使人誤信有二以上不同之廠商參與投標，而似有價格競爭之作用，實則公司間對彼此之標價均屬知悉且可加以操控，堪認係以成立不同名義公司進行投標之方式，使採購案之主體陷於錯誤，而以此詐術使開標發生不正確結果之目的；屬同一企業實體之數公司，以不同標價參標同一工程，係施用詐術，虛增投標廠商，使形式上競爭，而實質上未競爭，致採購機關誤認該等公司與「其他廠商間」確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並因而使開標發生不正確之結果，應成立該法第87條第3、4項之以詐術使開標發生不正確之結果罪及以其他合意使廠商不為價格競爭二罪，依想像競合關係，從較重之該法第87條第4項以其他合意使廠商不為價格競爭罪處斷（最高法院100年度台上字第224號判決意旨參照）。

⑶本件採購案就每家廠商投標區數雖未限制，然每家廠商既以得標1區（項次）為限，若確屬無競爭關係之被告宏盛公司與星盛公司得標，形式上雖可分別得標，但實質上則可共享得標資源，並將影響後續可得標廠商之權益，且上開二公司確有重大異常關連之情事，倘被告宏盛公司與星盛公司就本件採購案有競爭關係而無合作關係，豈有由同一人製作相關投標文件及說明書之情形，即悖於常理，蓋如此一來，將完全失去禁止無競爭關係之2公司分別參與投標之本旨。再者，被告宏盛公司、星盛公司取得之道路養護工程瀝青混凝土均係向路盛公司所購買，益徵被告宏盛公司、星盛公司就本件採購案並無實質競爭，反係相互協助支援之關係，足認被告宏盛公司、星盛公司係以一廠商以低於底價之價格投標，另一廠商即不予投標之方式，造成投標結果有價格高低差之現象，而製造形式上之消極價格競爭，隱匿其等屬合作並無競爭關係，以規避本件採購案明確禁止無競爭關係之2公司分別參與投標之規定。而系爭採購案在投標廠商說明書上將「本廠商有違反政府採購法（以下簡稱採購法）施行細則第33條之情形」列為形式審查標的之一，被告宏盛公司、星盛公司、徐步盛及陳軒鶴均漠視及此，仍在該項次勾選「否」（即無政府採購法第施行細則33條情形），堪認被告等人係故意隱匿此重要資訊，使採購機關誤信被告宏盛公司、星盛公司為有競爭關係之2家廠商，足認被告等人確有違反政府採購法第87條第3項之「詐術圍標」、第4項之「合意圍標」罪嫌等語。

㈢經查：

⑴公訴人所引上揭各判決意旨，均係建立在同一廠商或企業實體，以虛設複數廠商，或對彼此之標價均屬知悉且可加以操控之情況下，就「同一標案」所為之圍標行為，有悖政府採購法所規範公平競爭之精神，並視其圍標手段之差異，而區分為「詐術圍標」與「合意圍標」（即俗稱「搓圓仔湯」）。惟觀本件標案係採「複數及分項(「東區」、「西區」）決標」，廠商得投標全部或部分項次，但限制投標廠商得標項目或數量，一家廠商僅可得標一區（項次），核與上揭公訴人所引各判決之分標方式，尚屬有間，而無法比附援引。且不論係政府採購法第87條第3項之詐術圍標或同條第4項之合意圍標類型，究其構成要件均屬結果犯，自應以詐術「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」，或合意「使廠商不為投標或不為價格之競爭」，始足造成廠商間公平競爭機制之侵害。倘若同一廠商或同一企業實體就其關係企業，合意就同一工程之不同區項分別參與投標，由於各自區項之關係企業或廠商間，並未因而排擠其他廠商參與之機會，自不影響該單一區項之競爭關係，尚無違政府採購法第87條第3項、第4項之規範意旨。

⑵至投標廠商說明書上將「本廠商有違反政府採購法（以下簡稱採購法）施行細則第33條之情形」列為形式審查標的之一，如有該等情形，則不得參加投標，認為被告等人勾選無此情況，係曲為隱匿而違法等語。然觀該條規定「同一投標廠商就同一採購之投標，以一標為限；其有違反者，依下列方式處理：開標前發現者，所投之標應不予開標。開標後發現者，所投之標應不予接受。廠商與其分支機構，或其二以上之分支機構，就同一採購分別投標者，視同違反前項規定。第一項規定，於採最低標，且招標文件訂明投標廠商得以同一報價載明二以上標的供機關選擇者，不適用之。」足見係就同一採購之投標所為之規定，核與本案係就同一工程之不同區項，分別參與投標，屬複數採購標案之情形有間，是於本案情形，被告等人既未因此影響各該區項內各廠商間之競爭關係，尚無刻意隱匿之動機。至上訴其餘指摘，均僅能證明被告等人有合意為分項投標之事前作業，然就有無造成不公平競爭之情形，仍無法說服法院形成被告有罪之心證，是檢察官執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏起訴，檢察官林安紜到庭執行職務。