臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

夏夫利

（現另案於法務部○○○○○○○執行）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第248號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第404號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、夏夫利明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，依法不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年3月29日19時20分許為警採尿回溯前26小時內某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止無法施用之時間），在其位於宜蘭縣○○鎮○○路00號住處，以將毒品海洛因加水稀釋置入針筒，再以靜脈注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因另犯他案未到案執行，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官發布通緝，為警於108年3月29日17時10分許，在上址查獲逮捕，經夏夫利同意採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴合法性之審查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查上訴人即被告夏夫利（下稱被告）前於101年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第3號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒送後，認無繼續施用毒品傾向，於102年5月22日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第792號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之104、105年間，因多次施用毒品案件，經原審法院以105年度訴字第214號、第307號判決分別判處有期徒刑6月、7月、7月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第33頁至第34頁、第36頁至第38頁）。是本件被告被訴施用第一級毒品犯行，距前揭觀察、勒戒保安處分執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已多次再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力之說明：

（一）警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，被告簽署之採尿同意書具有證據能力：

（1）被告辯稱：伊為警查獲時，員警並未在伊身上查到任何毒品，根本不需要採尿；當時伊有戒斷症狀，神智不清，移送警察局時，員警沒有說明文件內容，就要伊簽字，伊老婆在旁邊哭著要伊全部簽一簽，從警詢錄影光碟亦可看到警方要求伊簽一大堆文件，伊在不知情之情況下簽署採尿同意書，之後員警要求採尿，伊不同意，但員警說伊已經簽同意書，如果不採尿就不能送執行，以半脅迫方式叫伊去採尿，本件是警察違法採尿云云（見原審卷第45頁、第47頁、第116頁，本院卷第70頁至第71頁、第88頁）。

（2）本件被告於104年、105 年間因另違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官撤銷假釋，卻遲未到案執行殘刑，該署檢察官以108宜檢貞執廉緝字第249號通緝書發布通緝，嗣於108年3月29日17時10分許，為警在其位於宜蘭縣○○鎮○○路000號住處查獲逮捕等情，為被告所不爭（見警卷第2頁），並有本院通緝記錄表在卷可憑（見本院卷第65頁），是警方於上揭時、地，依刑事訴訟法第87條第1 項規定逕行逮捕被告，於法當無違誤，合先敘明。

（3）查證人即查獲員警董智鈞於原審證稱：當天進行家戶查訪時，查獲被告是通緝犯，就直接帶回南方澳派出所製作筆錄及資料，接著移送到蘇澳分局偵查隊，過程中有口頭詢問被告是否有施用毒品，被告答稱很久沒施用了；採尿同意書是在蘇澳分局拿給被告自己簽的，沒有強制或脅迫被告一定要簽署同意書或接受採尿，其製作警詢筆錄過程，也沒有施強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法；從查獲被告至移送到地檢署歸案，整個過程被告精神狀況良好，沒有戒斷症狀，還有帶被告去抽煙，很正常的行動等語（見原審卷第109頁至第111頁）。參以原審會同檢察官、被告當庭勘驗被告於108年3月29日接受員警詢問之警詢錄影光碟，該次警詢過程係全程連續錄影並無中斷，採一問一答方式現場製作，被告對於每一個問題都可正確理解後切題回答，且於員警詢問「目前精神狀況為何」、「有無精神方面疾病」、「警方是否有使用不法方式對你製作調查筆錄」、「是否為你自由意識下所陳述」時，被告回答「正常」、「沒有」、「沒有」、「是」等語（見原審卷第75頁、第77頁），員警詢問被告採尿空瓶是否乾淨、是否由被告親自排放、封緘、捺印時，被告亦答稱「乾淨」、「是」等語（見原審卷75頁、第77頁），有原審108年10月1日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第70頁至第77頁），足認員警並無對被告施以強暴、脅迫、威脅、利誘、疲勞訊問或其他不正方式違法取供，被告亦未有身體不適或因毒品戒斷症狀而影響其精神意識之情形，且無被告對員警採尿程序提出質疑或拒絕採尿等行為，則被告於原審辯稱當時其有戒斷症狀、意識不清云云（見原審卷第45頁）、於本院準備程序時辯稱其有向員警表示不願意採尿云云，核與卷內客觀事證不符，委無可採。

（4）被告雖以其遭緝獲時身上並無查獲任何毒品，不用採尿，因其配偶在旁勸說，始配合員警簽署同意書、配合採尿云云（見本院卷第70頁至第71頁）。按刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票；於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。又「採尿」雖屬強制處分，然我國相關法規尚未如刑事訴訟法第95條般，規定偵查機關於採尿前有義務明示告知被告有權拒絕，況縱是侵害程度更高之「搜索」，我國相關法規亦未規定須先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜索人之同意搜索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受尿液採驗人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同意，縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可強制採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警察送請鑑定，而採為認定事實所憑之依據。而法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。本件依卷附之採尿同意書（見警卷第11頁）記載「本人夏夫利同意宜蘭縣政府警察局蘇澳分局員警於108年3月29日19時5分採集本人之尿液檢體」，而被告確於上開同意書之「本人」、「立同意書人」欄內親自簽名捺印等情，復為被告於偵查、原審供承在卷（見偵卷第28頁，原審卷第45頁），且被告係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採尿之意義及效果，況其並非首次犯施用毒品罪而為警查獲，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（詳如前述），自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，縱員警未明確詢問被告是否同意採集尿液，然被告在精神意識正常且心理未受有任何強制之狀態下（業經本院認定如前），本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於前開書面上，再自行排放、採集尿液檢體並當場封瓶、捺印，亦經原審當庭勘驗警詢錄影光碟確認無誤（見原審卷第75頁、第77頁），堪認本件警方採尿程序於法並無瑕疵，不因被告該時未查獲身上有毒品或不法物品、非施用毒品現行犯而有異。至被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量，純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外人無從判斷，於員警未使用不正方法詢問之情形下，被告同意採尿之內在動機，自不影響判斷其同意接受採尿是否出於真摯之自由意志，難謂有警方未經同意對被告違法採尿情事。是被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足憑採。

（5）從而，本件警方查訪時發覺被告係違反毒品危害防制條例案件之通緝犯，乃依法逮捕，並經被告同意後採尿送驗，於法有據，尚無違法或不當之處。則依上開程序所取得如後述引用之非供述證據，亦即尿液檢體、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（附件1）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心就該尿液鑑驗後出具之濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見警卷第10頁、第11頁），均有證據能力。被告辯稱警方採尿程序不合法云云，當無可採。

（二）除上述外，本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未主張排除其證據能力（見本院卷第72頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審理期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由： 前揭事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見毒偵卷第28頁，原審卷第45頁、第114頁，本院卷第70頁、第87頁），而被告於108年3月29日17時10分許為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年4月8日慈大藥字第108040804號函暨檢附檢驗總表、宜蘭縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（附件1）、採尿同意書等在卷可佐（見警卷第7頁正、反面、第10頁、第11頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，可以採信。至被告於原審、本院審理時雖以警方採尿程序違法云云置辯，然已經逐一指駁論述如前，被告所辯不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一級毒品犯行已經證明，應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用第一級毒品前持有毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項復規定甚明。查被告前①於104、105年間因多次施用第一級毒品案件，經原審法院以105年度訴字第214號、第307號判決分別判處有期徒刑6月、7月確定；②於105年間因竊盜案件，經原審法院以105年度易字第446號、105年度簡字第642號判決分別判處有期徒刑6月、2月確定；嗣由原審法院以106年度聲字第176號裁定就上開①、②案合併定應執行有期徒刑2年（原執行指揮起訖日期為105年10月26日至107年10月25日，下稱甲案）。③於105年間因施用第一級毒品、竊盜等案件，經原審法院分別以106年度訴字第38號判決判處有期徒刑7月、105年度易字第615號判決判處有期徒刑6月確定，嗣由原審法院以106年度聲字第453號裁定應執行有期徒刑1年確定，接續甲案執行（原執行指揮書起訖日期為107年10月26日至108年10月25日，下稱乙案），迄107年6月13日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束；被告卻於假釋期間再犯他罪，經檢察官撤銷假釋，於108年3月29日入監執行殘刑有期徒刑1年3月又16日，現仍在監執行等情，有本院被告前案記錄表在卷可參（見本院卷第36頁至第44頁）。是被告於本案施用第一級毒品犯行時（即108年3月29日19時5分許為警採尿回溯26小時內某時），上開甲、乙案均未執行完畢，於本案尚不構成累犯之加重事由，檢察官起訴意旨認被告應成立累犯並請依法加重其刑云云（見起訴書第2頁），容有誤會，併此指明。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及緩起訴處分後，復施用第一級毒品，對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，毒品危害防制條例之立法目的，對施用毒品者亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治，兼衡被告國中畢業之學歷，現因另案入監服刑，之前從事跑船工作，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第114頁，警卷第1頁調查筆錄受詢問人欄），並參酌被告最近一次施用第一級毒品經原審法院判決確定之刑度（原審106年度訴字第38號判決判處有期徒刑7月）等情，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告固以員警違法採尿，其當時有戒斷症狀神識不清、配偶在旁哭求其不要與警方爭執，不得已才在採尿同意書上簽名為由，提起上訴云云。然本案員警對被告採尿送驗之程序於法並無不合，自無違反法定程序而取得此次被告尿液之情事，業經本院說明如前，至被告上訴意旨所舉他案所認定採尿違法之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。又被告於本院審理時主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第88頁），惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形，難認有何不當。被告主張原審量刑過重云云，亦為無理由。綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。