臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

王子郡

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1221號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨（略以）：受刑人王子郡因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如聲請書附表(一)(二)，應依刑法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款規定，分別定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。從而，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院80年台非字第473號著有判例足資參照，本院同此見解。據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯，從而於民國103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條，關於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第2項規定，明定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（三），決議同院67年1月10日67年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一），因不合時宜，不再供參考）；此外，同條第3項更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用規定。以立法明定之方式，一舉解決最高法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部性及內部性界限之裁量權限制。

四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者之有意省略。鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，而於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（二），決議以往行之多年的59年台抗字第367號判例要旨（雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。從而，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。

五、查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經先後判處如聲請書附表(一)(二)所示之刑，均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表可查。如聲請書附表(一)(二)所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪第1款，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣宜蘭地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可證（參見本院卷第17頁），檢察官據此聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，本院審核：

（一）按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則（最高法院103年度台抗字第306號、105年度台抗字第121號裁定意旨參照）。依據上述說明，倘若數罪宣告刑已合併定應執行刑，

罪宣告刑聲請定執行刑，此不僅是定執行刑的確定力效力，更是受刑人基於憲法所保障的信賴保護原則。

（二）經查檢察官據以聲請合併定應執行刑之數罪，固合於數罪併罰合併聲請定其應執行刑之要件，惟觀諸檢察官定應執行刑聲請書如附表(一)編號2至7所示6罪，及如附表(二)編號2所示之罪，業經臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第139號刑事判決分別判處有期徒刑3年8月（共7罪），並定應執行刑為有期徒刑6年，被告（即本件受刑人）不服提起上訴，經本院以108年度上訴字第4135號駁回上訴確定。是檢察官上該聲請書如附表(一)編號2至7所示數罪，及如附表(二)編號2所示之罪，既無部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原確定判決定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要，檢察官就上述數罪與另有合於定應執行刑之他罪，向最後事實審之法院聲請合併定刑時，即應受原確定判決實質確定力之拘束，而不得逕為割裂其中部分數罪與他罪定刑。

（三）又刑事訴訟法修正後，關於不利益變更禁止原則之規定，已立法明定，業如前述。從而法院在定其應執行之刑案件中，自應受有經不利益變更禁止原則限縮適用後的外部性及內部性界限之裁量權限制。經查本件檢察官就已合併定應執行有期徒刑6年之7罪（即聲請書附表(一)編號2至7所示6罪，及附表(二)編號2所示之罪），其中附表(二)編號2割裂另與合於定應執行刑之他罪（聲請書附表(二)編號1）向本院聲請定執行刑。然檢察官此舉無疑係將上述業經定執行刑確定之7罪，當作未定應執行刑之數罪，忽略該7罪已定應執行刑6年之內部界限，不論分別其中一罪或數罪再與他罪合併定應執行刑，均有違不利益變更禁止原則，更侵害受刑人的信賴保護利益。

（四）綜上所述，檢察官聲請書所附附表(一)、(二)既有如上之違誤，自應由本院另行製表，就得為合併定應執行刑要件之數罪，兼衡如附表編號2至8所列之罪刑，曾經定應執行刑6年，本院當以此為基礎，另與如本院附表編號1所列之罪刑，定應執行之刑，以符上述內部性界限之意旨，及刑罰經濟與責罰相當原則。至檢察官就其餘聲請定應執行刑部分（即聲請書附表(二)編號2所示之罪，與附表(二)編號1之罪，單獨定其應執行刑），核有前述違法之處而無理由，應予駁回，附此敘明。

六、另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨）。是本件受刑人所犯如本院附表編號1所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與本院附表編號2至8所示為不得易科罰金之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自毋庸為易科罰金之諭知，併此指明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。