臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王子郡

選任辯護人

黃昱璁律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第139號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1522號、第2231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王子郡前於民國106年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審易字第2274號判決處有期徒刑6月確定，並於107年1月16日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，並使用其所有電子磅秤、分裝袋分裝毒品，而各以如附表編號1 至7所示之交易方式，分別在附表編號1 至7所示之交易時間、交易地點，以附表編號1 至7所示之交易金額，分別販賣如附表編號1至7所示之第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至7所示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表編號1 至7所載）。

二、嗣由警方向原審法院聲請對王子郡所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，而於108年3月11日10時許，為警持原審法院所核發之搜索票，至王子郡位於高雄市○○區○○路0段0巷00弄00號之住處執行搜索，並當場扣得其所有之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、分裝袋2批、甲基安非他命1包（毛重13.60公克）、吸食器1組、殘渣袋1個、筆電1台、行動硬碟1個等物，始查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告王子郡及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第81至83頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實（即如附表編號1 至7所示之販賣第二級毒品犯行），業據被告於原審及本院審理時均坦白承認（見原審卷第73頁；本院卷第121 至124頁），而被告亦於檢察官訊問就如附表編號1 至6所示之販賣第二級毒品犯行供承在卷（見108 年度偵字第1522號卷【下稱偵卷】第63至64頁），並核與證人即交易對象俞子軒、蔡健瑋、吳冠毅於警詢及偵查中所證述之情節一致（見警卷第11至15頁、第36至42頁、第50至57頁；偵卷第102至103頁、第140至141頁、第187 至188 頁），且被告與證人俞子軒、蔡健瑋、吳冠毅，分別以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品事宜之情形，亦有通訊監察譯文及LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見警卷第10頁、第30頁、第31至35頁、第48頁），復有原審法院搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份；現場照片34張在卷足憑（見警卷第20至28頁、第62至66頁），及上開被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、分裝袋2批等物扣案為證。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告分別與如附表編號1 至7所示之交易對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭7次販賣第二級毒品犯行，足可認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

二、核被告就附表編號1 至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（共7罪）。

三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告所犯上開7 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同，情節益重之販賣毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就附表編號1 至6所示之販賣第二級毒品犯行，自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

七、復查，販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣第二級毒品予吳冠毅之行為（即附表編號7所示部分），金額為2,000元，販毒次數僅1次，數量亦僅有1 小包, 是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表編號7 所示販賣第二級毒品罪行，按刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

八、至被告於偵查中雖供稱其所販賣之甲基安非他命來源係向綽號「小柏」所購買（見警卷第3頁反面至第4頁），惟並無證據證明警方或檢察官因此而查獲其他正犯或共犯，被告自無援引毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用之餘地。

肆、沒收部分：

一、扣案之上開行動電話１支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有，且為供被告犯附表編號1至7所示之罪所用之物，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第72頁反面；本院卷第120頁、第124頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯上開各次販賣毒品罪項下宣告沒收。

二、扣案之分裝袋2批、電子磅秤1台，係被告所有，且為供被告作為分裝販賣之毒品所用，亦由被告於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第72頁反面；本院卷第120頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯附表編號1至7所示各次販賣毒品罪項下宣告沒收。

三、如附表編號1 至7 所示之被告販賣毒品所得（詳如附表編號1 至7 交易金額欄所載），雖均未扣案，然被告於本院審理時就其確取得上開7 次販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第124 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表編號1 至7 所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至被告於上開時、地，同時經警查扣之第二級毒品甲基安非他命、殘渣袋、吸食器等物，係被告另案所涉施用第二級毒品罪之相關證物，而被告所涉施用第二級毒品罪，業經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1217號聲請簡易判決處刑，由臺灣橋頭地方法院以109 年度簡字第53號判決判處罪刑，並就上開扣案之甲基安非他命、殘渣袋均諭知沒收銷燬；就扣案之吸食器諭知沒收在案（參見臺灣橋頭地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1217號聲請簡易判決處刑書及臺灣橋頭地方法院109 年度簡字第53號刑事簡易判決），且被告於原審審理時亦供稱：上開扣案之甲基安非他命、殘渣袋、吸食器係供伊自己施用所用及工具等語在卷（見原審卷第13頁），是上開扣案之甲基安非他命、殘渣袋、吸食器等物，爰不於本案宣告沒收銷燬、沒收。另上開扣案之筆電1台、行動硬碟1個，雖係被告所有，然與本案無關，已由被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第13頁），亦無證據足認與被告本案販賣毒品犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定為依據，並審酌被告無視毒品之危害性及法律之嚴禁毒品之擴散流通，竟意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪動機、目的、手段，其各次販賣毒品之數量尚非巨大，及其所為對社會風氣、治安亦存有相當危害之程度，及其前有毒品等前科(參見卷附本院被告前案紀錄表)，品行素行非佳，兼衡其於原審審理中自承從事美髮及石雕工作，家中經濟靠其收入支出，其父親及姊姊均領有殘障手冊，均需其照顧、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況，及其於犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處附表編號1至7宣告刑及沒收欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑6年。另就沒收部分說明：（一）扣案之分裝袋2批、電子磅秤1台、行動電話1支(含0000000000號門號SIM卡1枚)，為供本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。（二）另如附表編號1至7所示未扣案之被告先後販賣第二級毒品犯罪所得(各次所得金額詳如附表編號1至7所示)，應均依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）又扣案之甲基安非他命1包（毛重13.60公克）、吸食器1組、及殘渣袋1包，被告供稱係供自己施用，另筆電1台、行動硬碟1個等物，被告供稱與本次犯行無關，原審均查無證據證明與本件被告販賣第二級毒品之犯行有關，均無從宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指稱：（一）被告並非專職依靠銷售毒品維生，就被告所犯如附表編號1至6之犯行部分，縱原審已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，然與被告犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯堪憫恕，原審漏未審酌刑法第59條之適用減輕其刑，量刑猶嫌過重。（二）就附表編號7部分，被告於偵、審均有自白，原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，自有未洽。（三）本件7次犯行之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均完全相同，原審對合併定執行刑部分未詳細交代，其量定基礎及理由僅係在敘明各量處如主文所示之刑後隨即記載並定其應執行刑，顯然並未區分數罪併罰與單純數罪之量刑基礎，也無從自客觀上辨明本件數罪併罰部分之量刑是否合乎自由裁量權之內部抽象價值，非無可議之處等語。惟以：

（一）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2 項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告就附表編號1至6所示各次販賣第二級毒品犯行，並經本院適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且被告就附表編號1至6所示部分，係分別販賣第二級毒品予證人俞子軒、蔡健瑋各2次、4次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之之情由，況據前述，被告前已有毒品前科，其明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，然其仍無視於政府反毒政策，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如前述，復衡以本案就附表編號1至6所示部分被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案附表編號1至6所示部分時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，是就附表編號1至6所示部分，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

（二）又據前揭卷內各項事證，足見被告就附表編號7部分於警詢、偵查及原審訊問時均否認犯行（見警卷第7頁反面至第8頁；偵卷第64頁；原審卷第12頁），並未自白犯行，則上訴意旨所指原審就此部分漏未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定一節，並非有憑可採。

（三）復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告所犯7罪，其最長刑期為有期徒刑3年8月，合併7罪之宣告刑則達25年8月，原判決依前述規定，定刑為6年，核屬較低度之定刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。上訴意旨關於量刑、定執行刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。

（四）據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。