臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

盧金芳

代理人

王淑琍法扶律師

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院106年度上訴字第2122號，中華民國106年12月27日第二審確定判決（原審臺灣新北地方法院105年度訴字第983號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第20364號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具一、二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件即受判決人盧金芳（下稱聲請人）所提之刑事再審暨聲請停止執行狀，雖附具最高法院107年度台上字第3481號、本院106年度上訴字第2122號第二審判決、臺灣新北地方法院105年度訴字第983號第一審判決繕本及證據，提起本件再審聲請，惟聲請人之販賣第一級毒品（共4次）、第二級毒品犯行（共2次），經本院以106年度上訴字第2122號為實體判決上訴駁回後，聲請人提起上訴，經最高法院以上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定駁回上訴（本院卷第86至90頁），揆諸上開說明，應認聲請人係對本院106年度上訴字第2122號之確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，此尚不應聲請人於聲請再審狀內敘明原確定判決為第一審判決而有不同，合先敘明。

二、聲請再審意旨略以：

㈠關於原確定判決附表二編號1至4聲請人販賣第一級、第二級毒品予高祥豪部分：依第一審判決關於同年11月15日販賣第一級毒品予高祥豪部分之無罪理由，原確定判決援用高祥豪於警詢、偵查中關於編號155、178之監察譯文之證述，同有瑕疵。而參酌104年11月18日聲請人與高祥豪、藥頭建勝之通話譯文、同年12月5日、12月6日聲請人與高祥豪之通話譯文，及105年1月5日與另一藥頭阿忠之通話譯文，可證被告並無販賣毒品之行為，其僅係基於幫忙高祥豪聯絡藥頭，方便高祥豪購買毒品，再由藥頭與高祥豪見面自行交易，高祥豪稱其係向聲請人購買毒品顯與上開事證不符，應僅該當幫助施用第一、二級毒品罪。又聲請人於第一審即已供出實際販賣者為藥頭建勝（本名為薛建盛），亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。

㈡關於原確定判決附表二編號5聲請人販賣第一級毒品予張朝順部分：原確定判決僅憑購毒者即張朝順1人說詞，別無其他補強證據，判決聲請人販賣第一級毒品罪，於法已難謂合。又依104年11月3日之通話譯文，顯見聲請人所交付給張朝順之物品並非毒品，足證聲請人辯稱拿麵粉騙張朝順等語，並非虛捏，而僅該當詐欺取財罪。

㈢關於原確定判決附表二編號6聲請人販賣第二級毒品予黃益玲、徐玉宣部分：依本院107年度上更一字第90號判決，就聲請人被訴於105年5月下旬販賣第二級毒品予黃益玲、徐玉宣部分，已判決無罪，而上開判決所指之違誤部分，於本案亦有相同之違誤，而得爰引為新事證。聲請人曾於法院審理時指證高祥豪販賣第二級毒品予黃益玲、徐玉宣，原確定判決未予審酌，僅憑黃益玲、徐玉宣之前後不一片面說詞，即為聲請人販賣第二級毒品罪之認定，亦有違誤，應為聲請人此部分無罪之諭知。

㈣綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項之規定聲請再審，並依同法第435條之規定聲請停止執行。

三、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。

四、經查：

㈠原確定判決依證人高祥豪、張朝順、黃益玲、徐玉宣於偵查、原審審理時之證述，以及經警依法對G-PLUS手機及門號實施通訊監察後，聲請人確有於原確定判決附表（下稱附表）一所示之時間，以其所持之G-PLUS行動電話插用0000000000及0000000000門號SIM卡，分別與高祥豪所持0000000000、0000000000門號，張朝順所使用之公共電話0000000000及所持0000000000門號，證人黃益玲所持0000000000門號為同附表所示通話內容乙節，除據高祥豪、張朝順於偵查及原審中、黃益玲於原審中證述明確（高祥豪部分見105年度偵字第20364號卷〈下稱偵字卷〉第200至203頁，原審卷第164頁；張朝順部分見偵字卷第194頁，原審卷第168頁；黃益玲部分見原審卷第191頁反面）外，並有通訊監察書（偵字卷第44至54頁）及通訊監察譯文（各該卷證出處詳見附表一）附卷為憑，認定聲請人確有原確定判決附表二編號1至6所載之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪。且原確定判決對於聲請人於事實審法院審理中否認犯行，所為辯解認係卸責之詞，不足採取之原因，依憑卷證資料，詳加指駁，足見原確定判決所為犯罪事實之認定，均有卷內證據資料足憑。此亦經本院調取原確定案件之電子卷證核閱無訛，是原確定判決所為論斷與經驗法則、論理法則均無相違，更無理由欠備之違法情形。

㈡聲請意旨雖主張：聲請人以通訊監察譯文所載之內容及第一審關於聲請人被訴於104年11月15日販賣第一級毒品無罪判決之理由、105年5月下旬某時販賣第二級毒品無罪判決理由，暨無其他補強證據為由，主張就高祥豪部分僅構成幫助施用，而就張朝順部分僅構成詐欺取財罪，再就黃益玲、徐玉宣部分則應屬無罪云云，惟細鐸原確定判決書理由欄所載：1.原確定判決認定附表二編號1至4聲請人販賣第一級、第二級毒品予高祥豪部分：依高祥豪於105年7月4日偵查中均明確指稱其係與被告聯繫並購買毒品，而就購買之時間、地點、重量、交易金額亦均明確證述，其雖於106年2月8日原審時證述不復記憶等語（偵字卷第200至203頁），惟仍肯認其警詢時所言之真實性，核與上揭偵查中所證一致，並與通訊監察譯文編號178、181、184、190、192、359、373、375、378、379、396、399、404、408、411、412、728、737、739、740、745、746之內容及被告於偵查中所自陳之對話暗號均屬相符（原審卷第164至166頁）。高祥豪業於偵查中明確證述「粗工」及「女生」是指海洛因，「男的工人」是指甲基安非他命等語，核與聲請人於偵查中自承「男的工人」是指甲基安非他命，「女生」是指海洛因等語相符，亦核與販毒者常用之海洛因、甲基安非他命代號情形一致，自難謂與販毒完全無關（偵字卷第160、161頁）。又聲請人與高祥豪前為朋友關係，而無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，虛偽編撰不利於被告之事實以誣陷被告之理。

2.原確定判決認定附表二編號5聲請人販賣第一級毒品予張朝順部分：查張朝順於偵查及原審均證稱：伊係於104年11月3日是跟被告約在系爭景平路住處附近巷口見面後，以13,000元向被告購買1 錢海洛因，被告將海洛因放在菸盒裡交給伊，伊將13,000元交給他後就離開，後來伊施用後覺得品質不好，所以馬上又打電話給被告跟他反映這件事，被告有前來處理，後來又換了一樣重量的海洛因給伊等語（偵字卷第194頁、原審卷第168、169頁），核與通訊監察譯文編號62至67所示之內容相符，亦與被告於警詢及偵查中自陳張朝順確有於104年11月3日打電話給伊聯絡要買海洛因的事情等語（偵字卷第14頁、第161頁）大致吻合，張朝順已具結，而聲請人與張朝順並未有何嫌怨或仇恨，若非確有其事，張朝順應無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，虛偽編撰不利於被告之事實以誣陷被告之理。

3.原確定判決認定附表二編號6聲請人販賣第二級毒品予黃益玲、徐玉宣部分：依黃益玲於原審中之證述（原審卷第191 至195頁）及徐玉宣於偵查及原審之證述（偵字卷第232至233頁、原審卷第170頁反面至第172頁），均明確指出交易之時間、地點及交易暗號，並與通訊監察譯文編號536、579、580之內容相合，而黃益玲、徐玉宣已於偵查中具結，而依聲請人自陳與黃益玲認識（偵字卷第160頁），惟並未表示與黃益玲、徐玉宣有何嫌怨或仇恨，若非確有其事，黃益玲、徐玉宣應無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，虛偽編撰不利於被告之事實以誣陷被告之理。而黃益玲於原審證稱：伊沒有事先跟被告講好「男朋友」當作毒品的代號，因為講這樣大家都知道代號的意思，男的就是指安非他命，軟的就是女的，也是指海洛因，毒品界大家都知道等語（原審卷第195頁），除與販賣毒品案件中販毒者常用之甲基安非他命代號一致外，另觀通訊監察譯文編號536之內容，黃益玲先稱：「我明天過去找你，找…男朋友好不好」後，被告並未詢問黃益玲係何所指，而係直接答稱：「好」等語。又觀通訊監察譯文編號579之內容，黃益玲於翌日再度來電，且尚未表明來電之目的時，即直接詢問黃益玲稱：「怎樣？你現在要處理喔？」，顯見兩人就譯文中之「男朋友」係指甲基安非他命乙節，早已有所共識，亦足證聲請人確有販賣第二級毒品之犯行。

4.原確定判決就附表二編號1至6所示之販賣第一級、第二級毒品罪之犯行，係依據證人高祥豪、張朝順、黃益玲、徐玉宣於偵查及原審之證述，且為被告於偵查中所自陳，並有補強證據即通訊監察譯文在卷可佐，可認上開證人所證不虛。從而，聲請意旨以聲請人僅係幫忙聯絡藥頭，方便證人高祥豪購買毒品云云，聲請人應僅該當幫助施用第一、二級毒品罪云云；或以本件無補強證據為由，就張朝順、黃益玲、徐玉宣部分僅該當詐欺取財罪及無罪云云，均係對原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決相異之評價，或徒憑己意所為之推論。顯然與上開刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審事由不符。

5.又第一審判決及本院更審判決固就聲請人被訴104年11月15日販賣第一級毒品部分及105年5月下旬某時販賣第二級毒品部分為無罪之諭知。惟細鐸上開無罪判決之理由，均係以上開被訴之2時點，除購毒者之證述外，並無內含暗語之通訊監察譯文或其他補強證據可資佐證，因而為無罪之諭知。而觀聲請人就原確定判決之有罪部分（即附表二編號1至6部分），其販賣之時間、地點、毒品、價額均非相同，且各均有通訊監察譯文可作為補強證據，以補強購毒者之證述，是尚不得據以前開不同被訴時點無罪判決之理由，而認有何足以動搖原確定判決就附表二編號1至6所示之部分，認定被告已構成販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之情形，聲請意旨所述，核與上開必須足認受判決之人應受更有利判決之「確實性」法定要件不合。換言之，聲請意旨經依單獨存在或與原確定判決先前已存在之證據綜合判斷，自形式上觀察，仍不足以動搖原確定判決所認定之事實，而無從認為受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，聲請意旨此部分所述，亦尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定得開始再審之要件不符。

㈢至聲請意旨請求傳喚證人薛建盛，以證明實際販賣者為薛建盛一節，惟本件原確定判決認定聲請人販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，業已詳為說明其所憑依據及得心證之理由，並無任何憑空推論之情事，所為採證及論斷亦符合經驗法則、論理法則，已如前述。而通訊監察譯文內所載之「建勝」，是否即為聲請意旨所指之薛建盛，其人別是否同一，已屬有疑。又證人薛建盛既無任何訴訟上或訴訟外之陳述可參，自無何「新事實」或「新證據」綜合已存在之上開通訊監察譯文、高祥豪於偵查、審理時之證詞，得以動搖原確定判決認定之事實可言。聲請人以已尋得證人薛建盛去向，請求傳喚證人薛建盛到庭證述云云，作為聲請再審之理由，經核仍與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合。

五、綜上所述，聲請意旨所述，係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或係以自己之說詞，對原確定判決採證認事之職權行使，持不同之評價，或另行聲請傳喚證人，均不足以動搖原有罪確定判決，均非聲請再審之正當理由。是本件聲請，核無理由，應予駁回。又聲請人之再審聲請既無理由，其聲請停止執行即失所依據，爰併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。