臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

蔡育霖

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院108年度上訴字第1452號，中華民國108年7月31日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院106年度訴字第23號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第7382號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、綜合聲請人聲請再審書狀及於本院言詞陳述意旨（略以）：再審聲請人即受判決之人甲○○因認有下列新事實、新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第4款、第6款聲請再審：

(一)羅姓少年（指少年羅○軒，姓名年籍詳卷）是警察「釣魚」而緝獲，警察不能引誘教唆人民犯罪或其他手段違法手段。刑事訴訟法有所謂毒樹果實理論，衍生出來的證據一併排除。原確定判決係警察引誘，根據羅姓少年被釣魚出來的所取得的證據，應有違憲之虞。

(二)憲法第16條保障人民訴訟權，應讓被告有充分防禦權及詰問證人之權，然聲請人從未與證人呂東翰、共同被告少年羅○軒有見面、對質機會。且證人審判外陳述未具結、未經交互詰問，顯有瑕疵，且難以評價。又證人在審理期日陳述前後不一，原確定判決斷定是迴護聲請人，是否指其在當庭陳述非自由意識或被利誘。如果聲請人本來沒有找少年羅○軒販毒，怎會有羅○軒委託呂東翰找聲請人之事？

(三)呂東翰、少年羅○軒說聲請人跟他們相識是在延平公園。依 據經驗法則，怎麼會在陌生環境詢問陌生人這種犯罪證據。羅姓少年在警詢講說我避不見面，與偵查卷第41至46頁的通訊紀錄不符。司法機關有權調閱通訊紀錄通訊內容，調查是否屬實。僅以證人一面說詞斷定有犯意聯絡，程序是否有違誤。

(四)本案上訴審時，法官有曉諭若聲請人認罪可以緩刑，惟聲請人從未承認有販毒之事實，並尋找少年羅○軒販毒之事，爰請求依據刑事訴訟法第429條之3聲請調查證據等語。

(五)又聲請人於民國103年間，曾遭案外人呂明峰脅迫要找出一個綽號「滷蛋」的人，脅迫其簽立新臺幣20萬元本票，當時少年羅○軒及呂東翰均在場，後來聲請人發現呂明峰跟羅○軒情同兄弟，有密切往來。且聲請人直至收到判決書才知羅○軒綽號為「番薯」，其以為呂明峰要找「滷蛋」是否與羅○軒有關或者是共犯等語。

二、按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，如動輒開起再審致影響執行，不免有害判決公信及法安定性，因而立法者定有嚴格條件的限制。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條分別定有明文。

三、末按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，現行制度下，尚與聲請再審事由無涉（參見刑事訴訟法第441條規定）。

四、經核原確定判決依調查證據之結果，以證人呂東翰於警詢中之證述；證人即共同被告羅○軒（88年生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，其所涉本案共同販賣第三級毒品部分，業經臺灣桃園地方法院以105年度少訴字第32號判決判處有期徒刑1年，緩刑5年確定，下稱少訴案）於偵查、原審審理之證述、少訴案審理中之自白；證人即被告母親鄭卉玟於警詢中之陳述，以及再審聲請人甲○○持有之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、經證人呂東翰與共同被告少年羅○軒所指認，聲請人之「封予修」臉書帳號截圖、延平公園Google地圖資料、台灣檢驗科技股份有限公司就本案扣案白色結晶體鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，所作成之濫用藥物檢驗報告等各項證據，相互印證，而為綜合判斷，認定聲請人所為係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並按未遂犯之規定減輕其刑；聲請人就前述犯行與少年羅○軒間有犯意聯絡與行為分擔，論以共同正犯；復說明聲請人所犯販賣第三級毒品之情況，有情輕法重之憾，爰依刑法第59條酌減其刑，原確定判決因而撤銷第一審判決，改判處有期徒刑2年，並就未扣案行動電話宣告沒收與追徵等情，業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎，及就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。

五、聲請意旨內容關於就共同被告少年羅○軒警詢中供稱聲請人與其避不見面之供述，與偵查卷第41至46頁所附通聯紀錄不符；且少年羅○軒、證人呂東翰於審判外之陳述未經具結、未經交互詰問，聲請人於法院審理期日從未能與其等進行交互詰問，其等證述內容顯有瑕疵等部分再行爭執。除未舉出有何判決確定前已存在或成立而未及調查審酌，及判決確定後始存在或成立之新事實、新證據，依據前述法律規定及說明，難認聲請人已有敘明符合再審事由的事證及理由外。且查，基於以下說明，聲請顯無理由：

(一)經本院調閱確定判決全卷，其中聲請人所指偵查卷第41至46頁所附係少年羅○軒所持有手機，於104年6月16日至同年月19日的通聯紀錄，於確定判決所指104年6月16日、6月18日，確實與聲請人持有的門號0000000000號手機，有多通通聯紀錄，是足認少年羅○軒指證聲請人並非無據。而少年羅○軒於確定判決第一審證述：「案發後我跟被告聯絡、發訊息，但被告都不理我，還封鎖我。所以我原本在警詢時想說自己扛下來，不要供出被告，但因為後來被告都避而不管，我就決定供出被告，還叫人家找出被告資料」等語，顯然是指在其製作警詢筆錄後至偵查中、第一審審判期間，聲請人避不見面等情，所以羅○軒才說出聲請人販毒予其的實情。顯然並非指104年6月16日至18日此三日期間尚有聯繫之情，而是其後長時間封鎖羅○軒之情，自非該三日的通聯紀錄可證。聲請人所指與上述通聯紀錄不符等情，顯是對於原審判決所憑證據的誤會。

(二)至所指證人即少年羅○軒、證人呂東翰於審判外之陳述未經具結、未經交互詰問等情。殊不論此並非再審新事實或新證據範圍，而是屬非常上訴是否有理由的審查，更是對證據法則的誤解。蓋且少年羅○軒、證人呂東翰於聲請人的審判外所為陳述，無非就是在自己為當事人案件中的陳述，不論是以少年當事人或成年被告的地位，本來就不可能具結，蓋具結的對象為「證人」，不可能是「被告」。正因如此，其等審判外對於不利於聲請人的陳述，自應於聲請人的案件中為人證證述，並接受交互詰問，及聲請人以被告身分與對其對質，始屬合法。經查且少年羅○軒、呂東翰於確定判決的第一審均分別到庭，分於106年12月27日、107年9月19日審判期日，依人證的調查程序施行交互詰問，除由聲請人選任辯護人於反詰問等程序，已質疑證人等於審判外的證言憑信性，其等證述時，聲請人也都在場，審判長並有請聲請人對於證人等證言表示意見（即給予對質詰問之機會），聲請人就證人羅○軒部分回答：「請辯護人之後替我回答」；證人呂東翰部分回答：「同辯護人所述（即辯論時表示）」（參見原審卷第61頁正面、第143頁背面）。換言之，證人等於審判外陳述時，聲請人未及對質詰問的程序保障，已延緩至法院審理中獲得確保（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參見）。至於聲請人於當時對證人證述後，不為陳述，或為如上空泛的所謂日後表示意見等語，均屬聲請人的任意性選擇。須知，被告對質詰問權的確保，是指法院要給予被告有行使的程序上機會，但被告自己不論基於何種動機或訴訟考量，於證人在場時卻不為實質質問，乃被告的自由選擇，自不能謂被告未曾與證人對質詰問。是聲請人所指證人等審判外陳述未經具結或未經其交互詰問等情，顯與事實不符，更是出於聲請人對於對質詰問權保障程序的誤解所致。

六、至聲請意旨另指摘警方係以誘捕偵查（俗稱釣魚）之方式緝獲少年羅○軒，而質疑衍生證據之證據能力等語。首先，此部分亦非再審事由，至多係判決採證有無違背法令的非常上訴事由。且查：

(一)按「誘捕偵查」依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚」偵查。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，除非誘捕之行為「過度且強烈」而有「異常誘發」之違反正當法律程序之情，否則並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院92年度台上字第4558號、97年度台上字第5667號判決、第1857號判決意旨參照）。

(二)經查司法警察因查獲另案被告鄭育茹施用第三級毒品愷他命，乃透過鄭育茹撥打電話給本案共同被告少年羅○軒，約定欲購買愷他命，嗣由埋伏之司法警察於約定時間，在議定交易地點查獲少年羅○軒，因而查獲本案。是司法警察並未積極且過度之要求少年羅○軒提供毒品進行交易，而係於單純之要求誘發下，使少年羅○軒與員警達成交易第三級毒品愷他命事宜。本案司法警察所實施之誘捕行為，尚未達積極強烈且過度之嚴重程度。換言之，聲請人與共同被告少年羅○軒為本案犯行之行為決意，並非司法警察之行為而「強制」發生，至多僅係提供少年羅○軒販賣機會之誘捕偵查，聲請人與共同被告少年羅○軒等2人自由決定其意志之空間寬廣，司法警察所為並未因而嚴重影響其等基於人格自由發展權所生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及聲請人、少年羅○軒權利之均無受害或受影響極輕微之程度，司法警察所為誘捕行為尚屬相當，不違比例原則，其後續以合法程序逮捕聲請人及所為搜索扣押等強制處分，與因而所取得之證據等，均難認不具證據能力。

(三)總之，誘捕偵查未必均屬違法，聲請人並無指出其何以違法之處，遑論對於少年羅○軒是否違法誘捕偵查，亦與少年羅○軒是否供出其毒品來源為聲請人，尚屬必要關聯。又就算如聲請人所見，依照上述說明，此等關於證據能力有無的認定錯誤，屬原確定判決是否違背法令之範疇，應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無涉。

七、綜上所述，原確定判決論斷聲請人確有共同販賣第三級毒品未遂之罪行，俱有卷內各項證據可考，為法院取捨證據及評價證據證明力等職權之適當行使，與經驗法則、論理法則無違，亦無違法、不當，或漏未審酌重要證據之情形。再審聲請人聲請再審，並未實質提出或釋明有形式上有利於己之新事實或新證據，其所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，本件再審之聲請並無理由，應予駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。