臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李健平

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1921號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第9381號、108年度毒偵字第1681號），提起上訴，前經本院判決後，最高法院將本院前審關於施用第一級毒品罪部分第一次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：本案檢察官起訴上訴人即被告李健平（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪（起訴書犯罪事實一㈠）、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（起訴書犯罪事實一㈡）等罪嫌。嗣經原審審理均判處罪刑後，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，復經本院以109年度上訴字第1170號案件審理（下稱本院前審）後，判決上訴駁回，被告不服本院前審判決，全部提起上訴，經最高法院以110年度台上字第579號判決，撤銷本院前審判決關於被告施用第一級毒品部分（含沒收），發回本院更審。從而，原判決關於施用第二級毒品罪（吸收於）持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經判決確定，本院審理範圍僅限於施用第一級毒品罪（起訴書犯罪事實一㈠）部分。

二、公訴意旨略以：上訴人即被告李健平（下稱被告）基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年3月16晚間6時許，在桃園市○鎮區○○街000號10樓之1住處內，以將第一級毒品海洛因以捲菸方式，施用海洛因1次。嗣於108年3月16日晚間9時42分許，為警在桃園市○鎮區○○路0號之家樂福平鎮店之停車場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重15.75公克、純度49.59%、純質淨重7.81公克），始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

三、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定可參）。

四、經查：被告前於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第404號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第1363號為不起訴處分確定。被告復於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第786號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查。因此，被告於108年3月16日再犯本案施用第一級毒品犯行，距其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之日逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官予以起訴，程序即已違背規定，應諭知不受理判決，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知被告公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

五、駁回上訴（即施用第一級毒品罪之沒收宣告）部分：

㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、第3項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。

㈡被告施用第一級毒品犯行，固經諭知不受理判決，惟扣案之碎塊1包（淨重15.75公克、驗餘淨重15.73公克、純度49.59%、純質淨重7.81公克)，檢出海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月20日調科壹字第10823013000號鑑定書1份在卷可佐（見108毒偵1681卷第68頁），又外包裝袋1只，依現今科技，無法與內含海洛因完全析離，應一併視為查獲第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定單獨宣告沒收銷燬。至取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之。

㈢原判決就沒收部分，為相同認定，即無違誤，無併予撤銷改判之必要，應予駁回，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和