臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

方韶暐

選任辯護人

陳進長律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第854號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵續字第134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、方韶暐、楊信傑均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於共同非法持有之犯意，於民國107年11月間某日，取得由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），即交由楊信傑置放在其向方韶暐所承租位於桃園市○○區○○○路○段000巷00弄00號00樓之0（為樓中樓）之0樓右邊房間內，而共同未經許可非法持有之。嗣警接獲檢舉，於同年12月5日下午1時30分許，持搜索票至上址執行搜索，當場扣得上開改造霰彈槍1支，始悉上情（楊信傑共犯部分未據起訴）。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、以下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告方韶暐不利於己之供述，其並未爭執陳述之任意性（見本院卷第110、111、144、145頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號）。下列援引證人莊永正以手機相機功能拍攝之照片，係攝錄被告持有改造霰彈槍之圖像，並非言詞或書面陳述，且依被告於原審審理時所述，亦坦認照片中所示地點為其租屋處之客廳，且其當時確有照片所示之行為等語，可見莊永正拍攝之照片，並非偽造、變造而來，且本院於審理時，業已踐行物證之調查程序，按上說明，自有證據能力，是辯護人否認該照片之證據能力云云，並不足取。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第106至109、144至148頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至辯護人其餘所爭執證據能力部分，因本院並未以之作為認定犯罪之證據，就此自無庸論述是否有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有上開共同非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝之行為，辯稱：上開改造霰彈槍，係員警在楊信傑向伊承租之房間內扣得，係楊信傑所持有，並非伊所持有云云。然查：

㈠本件係員警接獲檢舉，於上開時間持搜索票前往被告上址租屋處執行搜索，當場在2樓右邊房間內扣得改造霰彈槍1支等情，為被告所坦認，且經證人即執行員警郭延信於偵查及原審審理時結證屬實（見108年度偵字第1009號卷第84頁，原審卷第124至131頁），並有搜索票及警製搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、執行搜索之現場照片等附卷可稽（見107年度警聲搜字第1075號卷第27至31頁，108年度偵字第1009號卷第20至21頁）。扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認係改造霰彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局107年12月25日刑鑑字第1078024677號鑑定書可按（見108年度偵字第1009號卷第38至39頁），此部分事實，可以認定。

㈡被告承租之上址樓中樓內共有5處房間，被告與女友陳慶盈同居在1樓之房間，莊永正分租另一間1樓之房間，羅韻晴則分租2樓之左邊房間等情，已分據莊永正、陳慶盈、羅韻晴於原審審理時陳述明確。而上開置放改造霰彈槍之2樓右邊房間，則係楊信傑向被告分租乙節，亦分據莊永正、陳慶盈、羅韻晴於原審審理時陳述在卷。是以員警執行搜索而得之客觀情狀，楊信傑非法持有扣案具有殺傷力改造霰彈槍之事實，可以認定。

㈢莊永正於分租被告上址房間期間，確實目擊被告與楊信傑共同持有上開改造之霰彈槍等情，已據莊永正於原審審理時具結證稱：（你是否曾經看過槍枝出現在桃園市○○區○○○路○段000巷00弄00號00樓之0？）有，（在何契機下看到槍枝？）大部分都是晚上凌晨的時候，方韶暐跟楊信傑在客廳改造槍枝，我從房間出來的時候，我就看到，（是否有看過扣案的改造槍？）有，（該把霰彈槍該把是何人所有的?）他們兩個人共同持有的，由方韶暐改造，楊信傑販賣，之前他們就是這樣子，我直接說好了，這個案子是我舉報的，方韶暐在改造槍枝，楊信傑在販賣槍枝等語明確（見原審卷第113至114頁）。而依卷附莊永正以手機照相功能攝得之照片（見107年度警聲搜字第1075號卷第7頁反面至第9頁），確實可見有2人於客廳內，分別檢視、持有該改造霰彈槍。再佐以被告就此於原審時所述：照片中穿黑色衣服的人是我沒錯，我對面坐的人就是楊信傑，我就借照片中的那把槍看一下，我有拆解，我沒有做擦拭的動作，那把槍我當時有研究要怎麼拆解、照片那天好像是11月拍的，我記得楊信傑那天來找我等語（見原審卷第138、201頁），亦足以佐證莊永正上開所述，其在上址處所客廳看見被告與楊信傑共同持有改造霰彈槍乙節，確為真實可信，且可推知2人共同取得持有改造霰彈槍之時間，為107年11月間某日。

㈣辯護人以莊永正前於警詢及偵查時，均稱是被告持有改造槍枝，於審理時卻改稱是被告與楊信傑共同持有改造槍枝，其前後證詞不一，且莊永正前與被告有嫌隙等為由，否認莊永正上開陳述之真實性。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。就莊永正上開所述，其在上址處所客廳看見被告與楊信傑共同持有改造霰彈槍之事實，既有如前述莊永正攝得之照片內容，可以佐證此等陳述為真實可信，是即令莊永正於警詢、偵查時，就改造霰彈槍之持有情況，有如辯護人上開所指與審理時陳述不盡相同之處，按上說明，尚難因此遽認其上開審理中之陳述俱屬虛偽而悉予摒棄不採。是莊永正上開審理時之陳述，既有卷附照片可以補強佐證，則辯護人所指其與被告間前有嫌隙乙節，亦與此部分陳述之真實性並無關連。是辯護人以前詞否認莊永正上開審理時陳述之真實性云云，俱無足取。

㈤被告雖稱其上開研究、拆解霰彈槍時間僅10幾分鐘左右，之後即將霰彈槍返還與楊信傑，並以該霰彈槍是在楊信傑分租之房間內查扣，是楊信傑自己所持有云云，否認與楊信傑共同持有該霰彈槍之行為。然槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件置於自己實力支配下之狀態而言。祇須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之，除僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦未建立穩固之支配關係者外，仍應評價為「持有」之犯罪行為。查，上開改造霰彈槍，係可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，已認定如前述，此為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，禁止非法持有，且持有涉及之刑責非輕，則若非係被告與楊信傑共同取得持有之物，楊信傑豈會無端攜帶該改造霰彈槍前來被告上址承租處所，而不怕遭被告對外舉報其不法持有槍枝犯罪之風險。再者，改造之霰彈槍，以一般理性之人觀點，均認此為法所禁止持有之物，當不會無端碰觸，以免觸法，何以被告竟有如前述與楊信傑在場共同研究、拆解改造霰彈槍之舉？若非被告為共同持有之人，當不會如此毫不避諱。又依被告於偵查時所述：大門鑰匙每個人都會配一副，楊信傑12月才說要租，房鎖我來不及換，房門還沒有鎖，但楊信傑有把東西放進去，我也有給他大門鑰匙等語（見108年度偵字第1009號卷第103頁），以及陳慶盈於原審審理時所述：（楊信傑有無向你分租過那間房間？）有來付訂金，但還沒有入住，但他有告知說會先搬東西進來等語（見原審卷第173頁）。可見被告雖有要將房間分租與楊信傑，但房間尚未更換好門鎖，且楊信傑尚未實際入住。則若非霰彈槍為被告與楊信傑共同持有之物，楊信傑怎會在房間尚未整理好且尚未實際入住之前，就將霰彈槍放置其內，而不怕出租之被告發現其內有放置該違禁物，進而舉報其不法持有之犯罪。此外，依卷附員警搜索現場時之照片（見108年度偵字第1009號卷第21頁），霰彈槍當時是直接放置在房間內，並無任何刻意掩蔽。更可見該霰彈槍就是被告與楊信傑所共同持有之物，故即使楊信傑向被告所承租之上址房間尚未整理好，楊信傑也未實際入住，其仍毫不避諱掩飾，逕自將該霰彈槍置放其內。綜上各情，在在可見該霰彈槍確為被告與楊信傑所共同持有之物，故其等在取得持有後，即由楊信傑放置在其向被告上址分租之房間內，直至本件為警查獲時為止，其等主觀上對霰彈槍有執持占有之意思。而該置放處所對被告而言，其仍保有房間鑰匙，可以隨時進入，對楊信傑而言，其已可置放個人物品，則被告與楊信傑就此均有事實上之管領力，客觀上有共同穩固之持有支配關係。按上說明，被告與楊信傑間為共同之持有行為，是被告辯稱其僅係偶然、短暫經手拆解、研究該霰彈槍，該霰彈槍係楊信傑單獨持有置放云云，俱與上開客觀實情不符，並不足採。

㈥辯護人以上開被告與楊信傑研究、拆解之照片時間為107年11月間，本件是在107年12月5日查獲，相隔已逾1個月，被告與楊信傑研究、拆解之槍枝，不能認為與查扣之霰彈槍是同一支為由，否認被告有與楊信傑共同持有該霰彈槍之行為。然可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，既為法所嚴禁，難以輕易取得，則若非被告有在從事改造、販賣槍枝等行為，怎可能如辯護人所述，在其租賃處會存置有數種不同之改造槍枝。再者，被告與楊信傑於107年11月間，有如前述在被告租賃處所共同研究、拆解霰彈槍槍枝之行為，為莊永正在場目擊，莊永正在場拍攝照片後，即據以向警舉報，員警於107年12月5日，即在被告租賃處扣得上開霰彈槍，已據莊永正於原審審理時陳述明確如前，據此亦可確知莊永正目擊後向警舉報而查獲者，確為其所目擊被告與楊信傑共同持有之霰彈槍。此從員警查扣該霰彈槍後，被告就此於警詢時亦坦承：（你於何時、地親眼看過楊信傑把玩槍枝？何種槍枝？是否曾與楊信傑試槍、地點為何？）在107年11月底某日凌晨1時許，在我現住處客廳，他當時把玩大枝的霰彈槍，就是警方查扣的那把槍等語（見108年度偵字第1009號卷第54頁反面），亦可以確知。是辯護人以前詞否認被告與楊信傑共同持有該霰彈槍之行為云云，並不足取。被告與楊信傑有共同持有霰彈槍之行為，已可認定如前述，且被告又有如前述與楊信傑研究、拆解霰彈槍之行為，被告對該霰彈槍之構造情形顯然甚為瞭解，當然知道霰彈槍構造完整，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，為具有殺傷力而禁止持有之管制槍枝甚明，是被告辯稱並不知道該霰彈槍具有殺傷力云云，亦不足取。

㈦綜上所述，被告否認犯罪之辯解，並不可採，其上開共同非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝之犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要。又為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是本件持有扣案之改造霰彈槍為「非制式槍枝」，其殺傷力與制式槍枝同，依現行法屬同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，比較結果，以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪。上開改造霰彈槍係被告與楊信傑共同持有之物，且有共同管理支配關係，是被告與楊信傑間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查，被告於103年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於104年間，因轉讓第三級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，上開各罪經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑4月確定，於105年7月14日易科罰金執行完畢，於106年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於106年7月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，但被告此次所犯與前開案件之罪質並不相同，且前案並未實際入監執行，難認本件再犯有特別惡性或對刑法之反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，爰不依刑法第47第1項規定加重其刑，且未免誤會已依累犯加重其刑，是於主文欄不記載「累犯」。檢察官起訴書認為被告是於不詳時間單獨取得持有改造霰彈槍，然被告是與楊信傑共同取得持有改造霰彈槍，且可推知取得持有時間為107年11月，已認定如前述，是起訴書此部分事實認定尚有未合，又楊信傑共犯部分，雖另案經檢察官為不起訴處分確定，然此並不影響本院上開事實之認定。又依莊永正前揭審理時之陳述，雖直指被告與楊信傑間係在共同改造槍枝並販賣，然依莊永正於原審審理時之陳述，並其就被告與楊信傑如何改造、販賣槍枝等事實，並未具體陳述，且莊永正也未拍攝到任何改造、販賣槍枝之照片事證，故此部分事實應從有利於被告之認定，僅認被告是與楊信傑共同持有該改造霰彈槍之行為，均附此說明。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告與楊信傑係於107年11月間共同取得持有改造霰彈槍，並由楊信傑置放在上開向被告分租房間內，直至107年12月5日為警查獲時為止，已如前述，則原審認為被告僅有上開照片所示107年11月間之共同持有10幾分鐘行為，與上開客觀實情不符，此部分事實認定，難認允當。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，並無理由，然原判決有如前述事實認定不當之處，仍無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告無視法律禁令，非法持有改造霰彈槍，已對社會治安造成潛在危險，但念及查獲之數量僅有一支，且卷內並無事證顯示有持以從事犯罪行為，暨被告於原審審理時自述國中畢業之智識程度、早上開早餐店、晚上去擺夜市、經濟普通之生活狀況等一切情狀（見原審卷第202頁），量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之具殺傷力之改造霰彈槍1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉建良提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。