臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官林伯宇

被告

周賢堂

選任辯護人

林盛煌律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第776號，中華民國110年3月5日第一審判決之無罪部分（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度偵字第5165、5924、6114號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告周賢堂（下稱被告）明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，於民國109年2月3日列為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，依法不得製造，詎其竟基於製造第三級毒品之犯意，先於108年間在基隆市某處，向身分不詳之成年男子無償取得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮後（108年間尚未列為第三級毒品），於109年6月間，利用網際網路在購物平臺購入咖啡包外包裝、磅秤、果汁粉等物，並利用封口機、磅秤、攪拌棒、果汁粉、咖啡包分裝袋、封口機等設備物品，自109年6月某日起，在其位於基隆市○○區○○路000○0號住處內，以每包混入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮0.2公克及重量不等之果汁粉，混和攪拌分裝置入咖啡包分裝袋內，然後以封裝機封口，而製造不詳數量之毒品咖啡包。嗣經警方於109年9月7日上午6時40分許，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至其上開住處執行搜索，當場扣得第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮咖啡包9包、咖啡包空裝袋47個、封口機1個、攪拌棒1個、果汁粉1包、磅秤1個及手機1支等物而查悉上情。因認被告涉犯修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等語（關於被告所涉轉讓禁藥部分，已經原審判處罪刑確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。另按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院109年度台上字第1029號判決意旨參照）。惟如被告僅係將毒品混合不等比例之不明粉末、吉利丁明膠及水果濃縮液，製造成含有「微量」毒品之軟糖及果凍，而未能證明被告究有何利用一定之化學、物理變化及相應之步驟，或以其他方法提高毒品之純度、或使之變化等加工程序為製造，亦即倘被告僅單純將「純度較高」之毒品予以稀釋成「微量」毒品成分，以利施用，猶如海洛因粉末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂已該當「製造」毒品之要件（最高法院110年度台上4108號判決意旨參照）。

三、公訴意旨所指被告涉犯本案製造第三級毒品罪嫌，無非以被告之供述、原審法院之本案搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案物照片、扣案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮9包、咖啡包分裝袋1批、磅秤1台、手機1支、封口機1台、攪拌分裝杓1支、果汁粉1包及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份等其依據。訊據被告承認有公訴意旨所指在前揭時、地，將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮混合果汁粉封裝成咖啡包之客觀行為，惟辯稱其主觀上不認為這是製造毒品行為，若法院認為此屬製造毒品行為，其願意認罪等語。經查：

㈠被告有公訴意旨所指將本案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮混合果汁粉後，再將之封裝成咖啡包之行為，固為被告供承明確，並有原審法院之本案搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案物照片、扣案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮9包、咖啡包分裝袋1批、磅秤1台、手機1支、封口機1台、攪拌分裝杓1支、果汁粉1包及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份等在卷可參。惟關於本案扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包之製成，被告於原審審理時供稱：扣案的咖啡包，是我把他人給我的毒品（指3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮），在每包咖啡包裝袋裡放毒品0.2公克，再隨意加入果汁粉後，把咖啡包封起來等語（見原審卷第82、83頁）。可見被告僅係單純將3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮加入果汁粉混合，不涉及毒品化學結構之變化，並未改變該毒品之性質，亦未製成新型態之毒品，復未見有將劣質毒品提高其純度之程序，也無將該毒品粉末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化等行為，此一單純混合行為，實難謂已該當於「製造」毒品之要件，自難遽以製造第三級毒品罪相繩。原審因而認被告所為不構成製造第三級毒品罪，並無不合。

㈡又被告雖持有扣案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮咖啡包9包，惟經鑑定，其驗前總純質淨重僅約0.77公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參（見109偵5924號卷第113頁）。亦與毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品須純質淨重5公克以上，始課予刑責之要件不符，自亦無從以本罪論擬。原審因而對檢察官起訴書所指此部分犯嫌，為無罪之諭知，核無違誤。

四、檢察官上訴雖略以：原審就被告所涉製造第三級毒品部分，認其所為尚與毒品危害防制條例所謂「製造」之要件有間，因而諭知被告此部分無罪，固非無見。惟查，被告被查獲後，先後於警詢及偵查中供述製作本件毒品咖啡包之目的是為了販售牟利。其於109年9月7日警詢時供稱：「另外我在109年1月25日23時51分，FB帳號暱稱李亞翔，用FB私訊我，問我『我那邊有嗎』，我回答『有是有但是要等我』該次我跟他在109年1月26日1時許，我賣給他3包毒品原料（每包約不含袋重0.2公克，一共0.6公克），現場他給我新臺幣1000元（這部分警方有截圖我的手機對話）」、「是FB帳號暱稱李亞翔主動私訊我，問我有沒有毒品，我才賣給他，因為何慶餘是我朋友，他知道我會自己分裝毒品咖啡包，所以他才跟我要的」、「我原本是要做毒品非包來販售，後來做好沒有人要買，所以才請人家吃」；嗣於同日解送至本署由檢察官訊問，被告亦坦承：「（問）扣押物何用？（答）果汁粉是加在毒品裡，用攬拌棒挖進咖啡包裝內，再用封口機封口，果汁粉我都隨便加，毒品咖啡包用磅秤秤0.2公克，做成1包，扣案的9包咖啡包成品是我做的，原本我想販賣，但還沒有賣就被查獲。」、「（問）你製作毒品咖啡包的目的？（答）本來想販賣」等語。可知被告原意就是在販賣，於等待潛在之客戶問津之前，待價而沽，但還沒賣出去就被警方查獲，顯非因己意而中止犯行。嗣於原審法院審理時，經公訴人論告被告所為應構成意圖販賣而持有第三級毒品，由原審諭知被告可能涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪名後，被告亦就意圖販賣而持有第三級毒品部分承認犯罪。足認被告製作本件毒品咖啡包，主觀上確係基於販賣之意圖。被告所為已該當毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，原審就此部分犯行，逕謂被告前後供述不一或因己意而中止，顯與事實不符，遽為無罪之諭知，尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當之判決等語。惟查：

㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第5401號刑事裁判要旨參照）。次按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律。且事實是否同一，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，而應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院92年度台上字第1586號刑事裁判要旨參照）。

㈡本件檢察官起訴被告係犯製造第三級毒品罪嫌，於該起訴事實內，全未論敘被告有意圖販賣而持有第三級毒品之事實，有前揭摘引之公訴意旨可參，亦即本件起訴書內所指具有侵害性之基本社會事實為「製造第三級毒品」，而不包括意圖販賣而持有第三級毒品之事實甚明。且查，行為人製造毒品之原因多端，未必即係出於意圖販賣而為之，其出於自己施用或轉讓他人施用均有可能，是製造毒品與意圖販賣毒品並無構成要件罪質上之共通性。雖然製造毒品之結果，有相當高之程度會涵攝持有毒品行為在內（包括以持有之毒品為原料，或於既遂時即當然持有該製成之毒品），而意圖販賣而持有毒品之基本構成要件事實之一，亦為持有行為，惟持有毒品之目的，可能出於欲供自己施用、轉讓他人或販賣等情，難有定論，因此自亦無從單憑製造毒品與意圖販賣而持有毒品，可能產生持有行為之交錯，即遽認此二罪名之基本社會事實同一。按此，因製造毒品與意圖販賣而持有毒品之侵害性基本社會事實不同，法院於審理中即無依刑事訴訟法第300條規定得就起訴之犯罪事實，變更起訴法條之適用。

㈢又本件公訴檢察官於原審論告時雖略以：本件起訴可能不構成製造第三級毒品罪之要件，但被告將第三級毒品與非毒品原料混裝成毒品咖啡包來販售，此一事實已構成意圖販賣而持有等語（見原審卷第85、86頁）。依公訴檢察官此一論告意旨，顯係欲變更起訴之犯罪事實，然刑事訴訟法並無如民事訴訟法有訴之變更的規定，因此法院是否得就檢察官所變更之事實為審判，亦應以檢察官所變更之犯罪事實，與原起訴事實間是否具有侵害性之基本社會事實同一而定，以免有害起訴事實範圍之特定及被告防禦權之行使。而本件如上所述，因檢察官起訴之「製造第三級毒品」與「意圖販賣而持有第三級毒品」不具基本社會事實同一關係，因此檢察官上開論告變更之犯罪事實，不能作為法院審判之客體，是檢察官上訴主張應就被告所涉之意圖販賣而持有第三級毒品犯嫌為審判，自無依據。至於原審判決於理由中雖略以「至於被告前開行為，是否涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，按在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品之行為，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品罪責，且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。本件被告於警詢先稱：毒品咖啡包我做完自己吃等語；又稱：我原本是要做來販售，後來做好沒有人要買，才請人吃等語；於偵查中先稱：毒品咖啡包本來我想販賣等語；又稱：當初想拿來賣，但沒有賣，因為覺得只賺幾千元不划算，就沒有賣等語；於本院審理時稱：我調配毒品咖啡包目的是想自己用，除了何餘慶要了2包，剩下的咖啡包我就放在家裡，沒有要做什麼，我毒品也戒掉了，之後就被警察搜到等語，綜合被告前後所述， 被告調配毒品咖啡包的目的，是自用或意圖販賣，前後不一，又縱使被告係基於販賣而調配毒品咖啡包，惟為警方查獲前，早因己意中止，此外，復未得進一步查獲被告意圖販賣而持有毒品之事證，自難率認被告涉有此部分之犯嫌，充其量，僅能證明被告持有第三級毒品」等語，然於主文欄並未為相關此部分之諭知，應僅係出於對公訴檢察官論告內容所為之說明，而無以檢察官論告內容為審判對象之意，併此敘明。

五、綜上所述，檢察官之本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官蕭擁溱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲