資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2500號
- 上訴人
- 即被告
- 張維育
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 戴遐齡
- 住○○市區○○區○○路○段000巷00弄00號0樓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第29號，中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第40393號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原審依法變更檢察官之起訴法條，認為上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項、第4項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品與第四級毒品未遂，依想像競合犯之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷，被告有毒品危害防制條例第9條第3項規定之加重事由，以及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂犯等減刑事由，依法先加遞減後，審酌被告自承是因為不想繼續使用咖啡包才上網販售之犯罪動機，以上網刊登廣告訊息之販賣毒品手段，幸及時被員警查獲，沒有發生毒品流通於外之結果，被告先前並沒有因為犯罪被判刑之紀錄，目前正因另一件販賣毒品案件被起訴而遭羈押中，其最高學歷為大學肄業，主要從事網拍工作，未婚、沒有人需要撫養，以及被告坦承主要犯罪事實等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明扣案之OPPO手機壹支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，扣案含有第三級毒品及第四級毒品成分之咖啡包17包連同外包裝，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其餘扣案物與本案犯罪無關而不予宣告沒收之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊不知道咖啡包裡面有混合二種以上毒品，伊販賣毒品之總克數甚少，僅預計販賣給喬裝買家之員警1人，屬從中賺取蠅頭小利，與大中盤毒梟有別，伊販賣並未完成未使毒品流出，難認有造成社會危害，依一般社會通念及法律情感，即使依上開規定減輕後之法定最低度刑，仍嫌過重，應有刑法第59條之適用云云。
三、然查：
㈠以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於民國109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。依被告上開所自承之學經歷情況，其對上開社會情況當可知悉。何況依被告於警詢時所述，其自身有施用過毒品咖啡包，而員警採集其尿液後之檢驗結果，也是呈現施用二種以上毒品之陽性反應（見偵查卷第17、43頁），以被告自身施用過毒品咖啡包之經驗，更可預見到其所販售之咖啡包，其內有混合多種毒品成分之可能，參以被告是為了一己私利而販賣，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，亦有所容認，被告主觀上有販賣混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。是被告以前詞空言否認不知道咖啡包內有混合二種以上毒品之成分云云，並不足取。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。而犯第4條之販賣毒品罪，所謂自白，即指行為人主觀上有營利意圖，客觀上將毒品價售或有償轉讓他人而言。本件被告對於其主觀上有營利意圖，以及客觀上是價售毒品與喬裝買家員警之行為，於偵查及審理中均已坦承，按上說明，被告已自白第4條之販賣毒品罪。被告所犯為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，因毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態（立法理由參照），但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。被告就混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並不知情而未自白，但因被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，是基本之販賣毒品行為與混合二種毒品之加重要件結合為獨立之犯罪，二者間無從割裂，本應一體適用，且按上開毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，就販賣毒品之基本要件行為自白犯罪，即合於該條項之規範要件，是本件被告所為仍合於該減刑事由，併予說明。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖有如前述加重事由，但亦有偵審中自白、未遂等減刑事由，依法先加後遞減之法定最低刑度，與本件被告行為時正值青壯，不思正途賺取金錢，卻無視政府反毒政策，為了一己私利而以上網刊登廣告訊息之販賣毒品手段，對不特定之人傳遞販賣毒品咖啡包之訊息相較，在客觀上，尚無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自難再依刑法第59條之規定，酌減其刑。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本案原審已就刑之裁量詳為審酌並敘明理由如前（見原判決第5至6頁），其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且與所述裁量因子相當，與罪刑相當原則無悖，自難遽指原審量刑裁量有何違法或不當。
四、綜上所述，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號
3樓
（另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 魏大千律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第40393 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期
徒刑2 年。扣案OPPO手機1 支及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包
17包（驗餘總淨重84.83 公克）以及直接盛裝上開毒品之包裝袋
17個均沒收。
事 實
一、甲○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品
混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟仍意圖營利，
縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於
販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國109 年10月17
日某時許，以其所有之OPPO牌手機連接網際網路後，透過社
群軟體「抖音」刊登販賣毒品咖啡包訊息，經桃園市政府警
察局龜山分局警員謝維軒執行網路巡邏發現上開訊息後，即
喬裝買家與甲○○透過手機通訊軟體「微信」聯繫相約見面，
雙方於109 年10月17日23時50分許，在新北市○○區○○路0 段
00號前碰面，當場談妥以新臺幣（下同）8,000 元的價格，
交易外包裝為水手圖案之毒品咖啡包共17包，待甲○○將上開
咖啡包交付謝維軒後，謝維軒當場表明警察身分而逮捕甲○○
，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二
甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包共17包（毛重
共104.05公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4%，驗前純質淨重
約3.41公克）、甲○○使用之OPPO牌手機1 支、iPhone手機1
支、現金2,000 元等物。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被
告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，
惟公訴人、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判期日
均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議
，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證
明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認
前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述
證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪的理由：
㈠被告在偵查及本院審理時對於販賣毒品咖啡包的事實都坦白
承認，僅辯稱：我不知道咖啡包裡面混合有二種以上毒品等
語。辯護人亦為被告辯護稱：被告主觀上並不知道其所販賣
的咖啡包有兩種以上毒品混合，是經過檢驗才知道，應無毒
品危害防制條例第9 條第3 項加重規定的適用等語。
㈡被告販賣毒品咖啡包的事實，除被告上開自白以外，尚有員
警謝維軒109 年10月18日職務報告、桃園市政府警察局龜山
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、迴龍派出所偵辦毒品
危害防制條例案現場蒐證錄音譯文、被告與員警對話紀錄截
圖、現場及扣案物品照片、監視器錄影畫面截圖以及內政部
警政署刑事警察局109 年11月12日刑鑑字第1098016989號鑑
定書等資料可以佐證（見偵卷第9 頁、第35至37頁、第47至
72頁、第121 至122 頁），已經可以明確認定。
㈢本件有毒品危害防制條例第9 條第3 項的適用：
1.扣案咖啡包17包經送鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等成
分（驗前總淨重85.35 公克，取樣0.52公克鑑定用畢，4-
甲基甲基卡西酮純度約4%，驗前純質淨重約3.41公克，其
餘毒品純度未達1%，驗餘總淨重84.83 公克），有上開鑑
定書可以證明，足見被告所販賣的咖啡包確實含有三種毒
品成分。
2.犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制
條例第9 條第3 項定有明文。基於責任原則，此一加重規
定的適用固然是以行為人對於混合二種以上毒品之事實有
故意為前提，惟刑法第13條說的很清楚，所謂故意，除明
知並有意使其發生之直接故意外，也包括預見事實之發生
而其發生不違背其本意的間接故意。
3.本件被告雖然辯稱其不知咖啡包裡混有二種以上毒品等語
，但被告是向不詳毒品上游購入扣案毒品咖啡包後伺機轉
賣，他也知道這些毒品咖啡包是毒品上游任意添加數量、
種類均不詳的毒品後混合而成，裡面的毒品成分難以掌握
，就算含有二種以上的毒品成分也不奇怪，被告基於此一
認知，也沒去查清楚咖啡包裡面到底有什麼樣的毒品，就
著手販賣扣案毒品咖啡包，顯然代表被告毫不在乎毒品咖
啡包裡面到底有幾種毒品，就算有二種以上的毒品被告也
無所謂，因此，被告主觀上是抱持著「就算裡面混有二種
以上毒品也沒關係」的心態，換言之，即使咖啡包裡面含
有二種以上毒品，也不違背被告的本意。從而，被告對於
扣案毒品咖啡包裡面含有二種以上毒品一事有不確定故意
而有上開加重規定的適用，可以認定無誤。
㈣營利意圖：被告在警詢中自承：我是在夜店附近向一個綽號
阿強的人以1 包350 元至400 元購買咖啡包等語（見偵卷第
104 頁），本件被告與喬裝買家的員警是談妥以17包共8,00
0 元的價格進行交易，換算1 包的價格約470 元（計算式：
8000÷17＝470.58，小數點二位以下無條件捨去）），足見被
告有意透過販賣毒品咖啡包的方式獲利，其主觀上有販賣毒
品營利的意圖，也可以確認無誤。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法論
罪處罰。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
被告的行為，構成毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項
、第4 項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪
。被告販賣毒品之前必然也會有意圖販賣而持有第三級毒品
、第四級毒品的行為，但此一行為的不法程度較販賣低，又
是販賣之前必然的附隨行為，故只要針對販賣未遂行為處罰
即可，不需另外就意圖販賣而持有的行為論罪。
㈡競合：
被告以一個販賣行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應
依刑法第55條規定，從較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢混合毒品加重：
毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：犯前五條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
重其刑至二分之一。本件被告主觀上有販賣二種以上混合毒
品的不確定故意，已如前述，而其所販賣的咖啡包客觀上也
確實混合了三種不同的毒品成分，自應依毒品危害防制條例
第9 條第3 項的規定，適用販賣第三級毒品罪的法定刑，並
加重其刑至二分之一。此部分因為直接變更了被告所犯罪名
的法定刑，實質上是成立了另一新罪名，自有變更起訴法條
之必要。而起訴書雖未記載此一刑之加重依據，但本院已經
於審理時當庭告知（見本院卷第112 頁），以利被告及辯護
人攻擊防禦，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更
檢察官的起訴法條後予以適用。
㈣未遂減輕：
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減
輕之，刑法第25條第2 項定有明文。被告著手於販賣第三級
、第四級毒品，但因為對象是沒有購買毒品真意的員警，所
以買賣沒有完成，販賣行為止於未遂，為未遂犯。本院考量
被告行為未發生毒品擴大流通毒害他人的實害結果，不法程
度較低，故依上開規定減輕其刑。
㈤偵審自白減輕：
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵
查及本院審理時均自白本件犯罪事實，應依毒品危害防制條
例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈥刑之加減順序：
被告有上開刑之加重與減輕事由，應依刑法第70條、第71條
之規定，予以先加後減，並遞減之。
㈦量刑：
本院審酌一切情狀並特別注意下列因素，認為應量處如主文
所示之刑，以求罰當其罪：
1.犯罪之動機、目的以及犯罪時所受之刺激：被告自承是因
為不想繼續使用咖啡包才上網販售（見偵卷第15頁），足
見被告自己知道毒品咖啡包對身體健康有很大的壞處，不
想繼續使用，卻因為想要賺取現金轉而毒害他人，動機不
值贊同，而被告在犯罪時並沒有受有特別的刺激。
2.犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害：被告以上網刊登廣
告訊息的方式販賣毒品，造成不特定人甚至包括青少年，
都有可能因此向被告購買毒品遭受毒害，被告這樣的犯罪
手段極不可取。幸好及時被員警查獲，才沒有發生毒品流
通於外的結果。
3.犯罪行為人的生活狀況、品行、智識程度：被告先前並沒
有因為犯罪被判刑的紀錄，但其目前正因另一件販賣毒品
案件被起訴而遭羈押中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
可查，其素行尚可，而其最高學歷為大學肄業，主要從事
網拍工作，未婚，沒有人需要被告撫養。
4.犯罪後的態度：被告坦承主要的犯罪事實，面對重刑仍然
願意承擔法律責任，態度尚屬良好。
三、沒收：
㈠犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案的
OPPO手機1 支為被告用以與喬裝買家的員警聯繫的工具，為
供本案犯罪所用之物，應依上開規定予以沒收。
㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1
項定有明文。扣案咖啡包17包含有上開第三級毒品與第四
級毒品成分（驗前總淨重85.35 公克，取樣0.52公克鑑定用
畢，驗餘總淨重84.83 公克），有上開鑑定書可證，且為被
告違法販賣之客體，自屬違禁物，應依上開規定宣告沒收，
直接用以盛裝毒品的包裝袋因為難以與毒品完全分開，也沒
有分開的實益，應視同違禁物本身一併沒收。至於鑑定用盡
的部分因為已經不存在，就不需宣告沒收。
㈢其餘扣案之iPhone手機1 支、現金2,000 元等物品，並無證
據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判
決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第十七庭審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 梁世樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 黃伊媺
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。