臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

林盛哲

指定辯護人

方怡靜律師（義務辯護律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4572號、第7103號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、本案犯罪事實甲○○為年滿20歲之成年人，於民國109年6、7月間，在基隆市暖暖區碇內公園內，認識當時仍就讀光隆高職2年級之少年王〇〇（92年7月30日生，真實姓名年籍詳卷），二人互加為「臉書」好友，並互以臉書即時通訊軟體「MESSENGER」及「微信」（WE CHAT）聯絡；甲○○明知王〇〇為年僅17、18歲之高中（職）學生，係屬未成年人，亦知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、4-MMC、 Mephedrone，俗稱「喵喵」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）屬同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，非經主管機關許可，不得販賣或持有純質淨重5公克以上；並可知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟仍基於販賣混合摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮以牟利之犯意，於109 年7月間，向真實姓名年籍不詳、於「微信」軟體暱稱為「栩」之成年男子處，以1包毒品咖啡包新臺幣（下同）400元之代價，購入前述混合有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等二種以上之毒品咖啡包後，再以其所有插置於蘋果廠牌I-PHONE 7型手機（IMEI序號：000000000000000）之0000000000行動電話門號，連接網際網路，透過即時通訊軟體「MESSENGER」與王〇〇聯絡，於附表編號一、二所示之「交易時間」、「交易地點」，以1包毒品咖啡包500元之價格，各出售2 包毒品咖啡包給王〇〇，從中賺取價差牟利。

二、查獲經過嗣於109年8月5日凌晨3時25分許，基隆市警察局勤務指揮中心接獲不具名者撥打110電話報案，檢舉在「基隆市源遠路188巷之ZA-2679號車上有毒品」一情，經110通報轄區第三分局碇內派出所派員處理，該所員警至報案地點查看，確有ZA-2679號汽車違規停於紅線上，而上前盤查取締時，目視發現駕駛座座椅下方，置有毒品咖啡包1袋，經甲○○同意搜索，當場查獲毒品咖啡包39包及前述販毒聯絡用之手機1支扣案，經甲○○坦承，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、供述證據　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及辯護人就檢察官所提出之證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。是本院所引下述書、物證，均與本案事實具有自然的關聯性，且均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認上開物證，均具有證據能力，而得作為證據。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭（附表）犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審判程序，均坦承不諱，核與證人王〇〇於警詢、偵訊時證述之情節大至相符，並有基隆市第三分局碇內派出所110報案紀錄單、兒童少年保護通報表暨基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品咖啡包照片、內政部警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090084303號鑑定書（毒品咖啡包—毒偵1092號卷第137至138頁【偵4572號卷第151至152頁同】）、109年11月9日刑鑑字第1090098390號鑑定書（王〇〇尿液檢定報告—偵4572號卷第167頁）在卷可稽，復有毒品咖啡包39包、I PHONE 7手機1支扣案可佐，堪認被告自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，自應依法論科。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按政府向來對販賣毒品者，均查緝甚嚴，絕不寬貸，苟販賣者非有利可圖，當不願甘冒嚴刑重罰之法律制裁風險，而予販賣。查本件被告甲○○自承係以每包咖啡包400元之價格，自綽號「栩」之不詳年籍成年男子處購入，再以1包500元之價格，出售給王〇〇（見甲○○109年8月20日偵訊筆錄—偵4572號卷第141頁），與證人即購毒者王〇〇證述購入價格相符（見王〇〇109年8月5日調查筆錄—毒偵1092號卷第39頁、109年8月20日偵訊筆錄—偵4572號卷第141頁），故被告每包毒品咖啡包之獲利為100元（500元－400元），足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實甚明，是被告有營利之意圖及利得無疑。

二、論罪科刑

(一)按4-甲基甲基卡西酮除係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3 條之第三級管制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」，而藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法第39條、第57條之相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。又第三級管制藥品之輸出入、製造需經行政院衛生福利部食品藥物管理署核准，而管制藥品需有醫師之處方，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。本件被告甲○○向綽號「栩」 之成年男子購入含有4-甲基甲基卡西酮及微量硝西泮之咖啡包內，再予以販賣給王〇〇，該咖啡包經鑑定內含白色粉末，檢出4-甲基甲基卡西酮（純度約3％），及微量硝西泮（純度未達1％，見內政部警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090084303號鑑定書之鑑定結果二、備考一），並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之4-甲基甲基卡西酮；另依卷內證據資料，無從認定被告所販賣之4-甲基甲基卡西酮係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應認被告販賣之摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，係屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准而擅自製造之「偽藥」。

(二)按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知4-甲基甲基卡西酮為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。藥事法第83條第1項規定之販賣偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，109年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較藥事法及毒品危害防制條例相關規定後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1 項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告本件販賣混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，首先敘明。

(三)按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，同年7月15日（除第18條、第24條外）生效施行；其中第9條第1項規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」（舊法僅限定「犯前三條」【第6條之以強暴、脅迫、欺瞞手段及第7條之引誘使人施用毒品，第8條之轉讓毒品】，不包括「販賣毒品」，但本件行為時已為新法施行後），本件被告甲○○販賣混有第三、四級毒品之咖啡包給王〇〇（109年8月4日、5日）時，已年滿20歲，而王〇〇為92年7月30日生，於被告販賣毒品時，為17歲之少年，此有其戶籍資料在卷可稽，是王〇〇不僅為未滿20歲之「未成年人」，甚且為未滿18歲之少年（因毒品買賣雙方，屬對向犯，故購毒之王〇〇非屬「被害人」，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項「成年人故意對少年犯罪」加重其刑規定之適用），被告亦供稱知悉王〇〇似為18、19歲之人，則被告成年人，販賣毒品給未滿20歲之王〇〇，自符合毒品危害防制條例第9條第1項應予加重其刑之規定。

(四)又新修正之毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定：「犯前五條之罪（按：即同條例第4條【販賣】、第5條【意圖販賣而持有】及第6條至第8條【詳前述(三)說明】之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。如其混合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（毒品危害防制條例第9 條第3項立法理由參照）。查本件被告販賣之咖啡包39包，均為同一橘色圖樣之外型包裝，抽驗1包鑑定結果，含有純度約3％之4-甲基甲基卡西酮，及微量（1％以下）之硝西泮，即同時混合摻有第三、四級以上之2種毒品，有前述內政部警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090084303號鑑定書在卷可憑，而此2種毒品成分摻雜混合至於同一橘色包裝袋內，作為沖泡飲品販售，自該當該條項之構成要件，而應依較高級別毒品之法定刑加重。

(五)核被告所為附表編號一、二之犯行，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第3項及同條例第4條第3項、第4項之成年人對未成年人販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，被告以一販賣行為，同時同地觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之成年人對未成年人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷，並應依同條例第9條第1項、第3 項規定，就最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑，並因有2種以上刑之加重事由，爰依刑法第70條規定，予以遞加（重）之。又毒品危害防制條例第9條第1項、第3項，均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告2次犯行，均僅係犯同條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪，而漏未敘及被告亦構成同條例第9條第1項、第3項之成年人為未成年人販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪，均有未洽，然因基本社會事實同一，且經本院當庭向被告及辯護人諭知此部分變更後之罪名（本院110年10月15日準備程序筆錄第1頁、10月26日審判筆錄第1頁—本院卷第97頁、第119頁），使被告及辯護人得有辨明之機會，而無礙於被告訴訟上防禦權之行使，本應變更法條，然經公訴檢察官於110年10月26日論告時補充並變更起訴法條（本院卷第124頁），本院自無庸再變更法條。

(六)又被告持有之39包咖啡包中，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之數量，已逾純質淨重5公克以上（驗前總淨重約265.91公克、其中4-甲基甲基卡西酮成分之純度約為3％，以抽驗之純度值推估，39包咖啡包，約含有4-甲基甲基卡西酮純值淨重7.97公克—鑑定書鑑定結果二、(二)1、2、4、及(三)），而亦均同時構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪，惟其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（起訴書僅謂為「最後一次」【即附表編號二之第2次】之販賣高度行為所吸收，亦有所誤認，併予敘明）；至被告持有第四級毒品硝西泮部分，因依卷內證據資料並無積極證據足認被告就所持有之第四級毒品純質淨重達5公克以上（因微量【純度未達1％】而無法據以估算（總）純值淨重—鑑定書鑑定結果二、(二)1、2及備考一），是此持有第四級毒品部分，尚不構成犯罪，自無高、低度吸收問題，均併予說明。

(七)被告就附表編號一、二之2次犯行，犯意各別，時間、地點不同，行為互殊，應予分論併罰。

(八)被告有偵審自白減刑規定之適用

１、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；查被告就販賣毒品營利之犯行，於偵訊及本院準備程序、審判程序均自白坦承，核與該條要件相符，合先敘明。

２、按毒品危害防制條例第17條第2項規定之目的，在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。而犯第4條之販賣毒品罪，所謂「自白」，即指行為人主觀上有營利意圖，客觀上將毒品價售或有償轉讓他人而言。本件被告對於其主觀上有營利意圖，以及客觀上販售毒品咖啡包給年僅18歲左右之王〇〇，於偵查及審理中均已坦承，按上說明，被告已自白毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪。被告所犯為毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第1項、第3項之成年人販賣給未成年人第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，因毒品危害防制條例第9條第1、3項，均屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態（立法理由參照），但以該二條「販賣毒品或犯前三條之罪」、「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合「成年人對未成年人犯之」及「混合二種以上毒品」之情形，均另結合為另一獨立之犯罪型態，換言之，係基本構成要件之販賣毒品行為與對未成年人、混合二種以上毒品之加重要件結合為獨立之犯罪，因國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第1、3項之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。本於毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，就販賣毒品之基本要件行為自白犯罪，即合於該規範目的（臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第768號、臺灣高等法院110年度上訴字第2500號判決意旨參照）。本件偵查檢察官僅起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3、4項之販賣第三、四級毒品罪，疏未論及被告行為尚構成獨立犯罪型態之成年人對少年人販賣混和二種以上之第三級毒品罪，故偵查時，被告僅對檢察官提示並起訴之販賣第三、四級毒品表示自白認罪；然依前述，除一來，檢察官因疏漏未論及前述加重要件之獨立犯罪型態，被告自無從表示認罪與否之意思，而不能認被告無對加重之獨立犯罪型態亦有自白認罪之意思；二來，依前述實務見解，對偵審自白採從寬認定，被告既對販賣毒品給王〇〇之主要構成要件自白，則對於成年人對未成年人販賣混合二種以上毒品之加重犯罪型態，只要被告對「販賣毒品」之基本要件自白，對加重型態有預見或認識，亦屬毒品危害防制條例第17條第2項之規範範圍，而同認有自白之意。因此被告符合偵審均自白之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告2次犯行，均予減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先遞加後減輕之。

(九)被告並無供出毒品來源減刑規定之適用

１、毒品危害防制防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）。

２、被告雖主張其有供出毒品來源，是於「微信」通訊軟體上暱稱為「栩」之成年男子，並指稱其有指出該名暱稱「栩」之男子，約20幾歲、身高約170公分、身材微胖、未戴眼鏡、上臂有刺青、其餘詳細年籍不清楚，只知住家約在基隆市七堵區大華一路一帶（詳見被告109年8月5日第2次警詢調查筆錄）；復於本院準備程序時，供稱其除提供上述概略不明之資訊外，尚有從「GOOGLE」地圖上，向承辦員警指出「栩」所住之大華一路房屋是哪一間，故員警應該能查獲「栩」，而主張供出毒品來源減刑之適用。惟查，被告並未能明確指出「栩」之真實年籍或實際居住處，使員警無法進而調出口卡照片或任何戶籍資料令被告指認，此為被告所不否認；又經本院分別電詢及函詢承辦員警，本件有無因被告供述，因而查獲「栩」或其他毒品上游（來源）等情，經承辦員警董倬妤電覆稱：被告雖自「GOOGLE」地圖指認「栩」所住之大華一街房屋，然該址並無符合被告所指認形貌特徵之人，故並未進一步查獲（見110年10月18日電話紀錄表—本院卷第115頁）；另經機關函覆：經將被告手機送科技鑑定結果，亦無法比對查出「栩」 之真實身分，故未能進一步追查等語（見基隆市警察局第三分局110年10月25日基警三分偵字第1100311237號函）；被告僅稱毒品來源為「栩」之20多歲成年男子，及約略之特徵、大概之住處、模糊之形貌，使員警無法特定或鎖定對象追查，而被告雖指出「GOOGLE」衛星地圖（照片）上似為「栩」之男子所居之房屋，然員警按「圖」索驥，亦無從自被告所指似為「栩」住處之建築物地址尋得與被告所形容「栩」之男子形貌相似之人，從而，因被告所述之毒品上游（來源、正犯）隱諱不明、模糊不清，使員警無法進一步追查，而無法查獲，非因員警懈怠之故，依上揭說明，自不能因被告一有「指認」、「自白」，或只供稱綽號、暱稱等無從比對追查之人，即謂已供出上游而查獲。是本案員警並未因被告含糊之指述而查獲或移送任何毒品來源（正犯）或共犯，被告之供述既不符毒品危害防制防制條例第17條第1 項規定，自無從援引為之減免其刑。

(十)被告無刑法第59條酌減其刑之適用

１、按95年修正刑法第59條之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決要旨可資參照。是刑法第59條之規定，雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號、第744號判決意旨參照）。

２、被告辯護人主張被告在本件以前，並無販賣毒品前科，且販賣毒品僅4包、數量亦不大，僅是將自己施用所剩，販賣給他人；而被告犯罪時尚未滿23歲、年輕識淺，對法律認識不清，所得利益小、所犯情節輕微，非毒品大盤或中盤毒梟等，且犯後坦承犯行，供出上游「栩」之人，雖員警未能查獲，然表示被告犯後態度良好，有悔改反省之心，因此被告確有可憫恕之處，而請求引用刑法第59條規定，酌減被告之刑等語（本院110年10月26日審判筆錄第6頁、110年10月25日刑事辯護意旨狀）；然查：被告販賣本件混合第三、四毒品咖啡包時，已為「年滿20歲」之「成年人」，雖尚屬年輕，然已為有相當社會歷練之成年人；而被告雖非「習法」之人，然毒品戕害人之身體健康、甚至危及生命、破壞社會秩序、影響國家安全，世界各國無不對毒品相關犯罪（諸如製毒、運毒、販毒等）予以嚴刑峻罰，以求杜絕毒品，此為一般人、甚至中小學學生均具備之常識，無庸學習法律之人即可熟知；又被告販賣毒品咖啡包之對象，為年僅17歲之高職中輟生，又所販賣者，為摻混二種以上毒品之口服沖泡咖啡包，其對身體造成之危害更甚，尤以對年輕學子販毒，戕害國家幼苗，向為我國近年來掃毒之要者。而被告非但販賣混合不同級別之毒品，且又係販賣給未滿18歲之少年，其所為惡行之重，不言可喻。而被告認識王〇〇僅一個多月，即在109年8月4日晚間11時許至翌日凌晨2時許，短短不到4小時之時間內，在駕車搭載王〇〇期間，即販賣2次、共4包毒品咖啡包給王〇〇施用，被告身上尚餘有多達39包之毒品咖啡包，且被告遭查獲時，尿液檢驗並未檢出第三、四級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分（詳見基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表【檢體編號：000-0000】、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—台北109年8月21日之濫用藥物檢驗報告—偵1092號卷第79頁、第125頁），被告供稱最近一次服用毒品咖啡包是在109年7月3日（同偵卷第20頁），不論被告所述是否真實，均足證被告對毒品咖啡包之需求、慾望（毒癮）不大，甚至未施用，而其竟得於販賣給王〇〇4包毒品咖啡包後，身上尚有39包之多，足證被告持有純質淨重5公克以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之混合咖啡包，非供自己施用所剩餘。再者，被告於本案後，又涉有相關毒品犯罪，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以110年度偵字第5179號案件提起公訴，現由本院以110年度侵訴字第35號審理中（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），足徵被告仍未遠離毒品。被告係成年人對未成年人販賣第三、四級之二種以上毒品，戕害未成年購毒者之身心健康，王〇〇之法定代理人猶對被告所為感到氣憤而不能諒解（見王〇〇之母金〇〇109年8月5日【第3次】調查筆錄—偵1092號卷第45頁）。被告所為助長毒品流通，混合毒品之毒性更甚，危害社會治安更大，惡性非輕，衡諸一般人之客觀標準，就本案情節，尚難認被告所為有何「情堪憫恕」之處，且就二種加重原因遞予加重後，再依偵審自白規定減輕結果，亦無「情輕」「法重」之處，是被告並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。 ()爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知混合二種以上之毒品，對人體危害更甚，竟為營利起見，販賣2次、共4包混合4-甲基甲基卡西酮及微量硝西泮之第三、四級毒品給未成年人服用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣混合第三、四級毒品之二種以上毒品給少年，戕害年輕學子身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟衡量被告販賣次數尚不算多，且犯後於警詢、偵訊至本院審理時，均自白犯行，態度尚可；兼衡本件被告與購毒少年之關係，以及販毒所得利潤、犯罪手段、販賣毒品之數量、販賣對象，所造成之危害及影響等情，暨被告素行、智識（國中畢業）、自陳之經濟狀況（勉持）等一切情狀，就被告2次所犯，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

()沒收

１、違禁物 按毒品危害防制條例第19條第1項所指之物，不包括毒品；同條例第18條第1 項前段沒收銷燬之毒品，則僅限於第一、二級毒品，後段沒入銷燬之毒品，不包括販賣等構成刑事犯罪之第三、四級毒品；實務上，對販賣「愷他命」被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用「違禁物」相關規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案被告販賣之「4-甲基甲基卡西酮」同屬第三級毒品，硝西泮則為第四級毒品，自均應為相同解釋；又「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之行為…不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬」，最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第738號、98年度台上字第1063號、100年度台上字第908 號著有判決意旨可資參照。查本件扣案之咖啡包共39包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮，屬被告持以販賣之違禁物，連同難以完全析離或完全析離顯有困難而需窮盡能事之橘色包裝袋39只，除取樣鑑驗而用罄耗失之部分外，均依刑法第38條第1項規定，於被告最後一次（即附表編號二）之犯行下，宣告沒收之。

２、犯罪所得按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。查被告2次販賣毒品，各取得販毒價金1,000元（2次共計2,000元，檢察官誤為2,500元，業經公訴檢察官更正），業據被告自承及證人王〇〇證述無誤，此為被告犯罪所得，且無過苛調節條款之適用，自均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告各該販賣毒品罪行項下，宣告沒收。且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

３、供犯罪所用之物本件供販賣第三、四級毒品咖啡包聯絡所用之0000000000門號暨插置之APPLE廠牌I-PHONE 7 型號行動電話1支（IMEI序號：0000000000000000000000000），係被告所有及使用，並用之與購毒者王〇〇、及毒品上游「栩」聯絡，業據被告供承在卷，且經警方查獲扣案 （本院110年度保字第205號贓證物品保管單 【臺灣基隆地方檢察署109年度證字第2004號扣押物品清單】），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表編號一、二各該販賣毒品罪項下宣告沒收。４、本案宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁提起公訴，由檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊潔