臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李樂麒

即被告

李沁璇

共同選任辯護人

葉庭瑜律師

劉世興律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1107號，中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24259、24218、24220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○知悉甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三、四級之毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第

三、四級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國109年7月24日晚間7時許，由林俊豪使用手機通訊軟體微信暱稱「力克胡哲」帳號，聯繫甲○○所使用暱稱「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」之帳號，並談妥以新臺幣（下同）10,000元之價格，向甲○○購買摻有上開第三級、第四級毒品之混合型毒品咖啡包20包後，由甲○○指示乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○，二人前往新北市○○區○○路00巷000號少爺時尚旅館（下稱少爺旅館），於同日晚間8時45分許，在少爺旅館車道間，推由甲○○交付摻有上開毒品之混合型毒品咖啡包20包與林俊豪，並向林俊豪收取10,000元而共同販賣，嗣經警方於109年7月28日晚間10時許，持搜索票至乙○○、甲○○及張嘉元（另經檢察官為不起訴處分）位於桃園市○○區○○○街00號7樓之共同居所內執行搜索，並扣得如附表編號4、7、9、10所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○及其辯護人於本院審判程序中，對於本案以下相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第149至155頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據

乙、實體方面

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、不爭執事項

㈠證人林俊豪案發當日與被告甲○○聯繫，當晚與被告乙○○、甲○○二人見面並交易物品之事實109年7月24日晚間7時許，因林俊豪使用手機通訊軟體微信暱稱「力克胡哲」帳號，聯繫甲○○所使用暱稱「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」之帳號後，由甲○○指示乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○，於同日晚間8時45分許，至上開少爺旅館車道間，與林俊豪見面，由乙○○交付1袋物品予林俊豪，並向林俊收取金錢，當時甲○○係坐在副駕駛座之事實，業據被告2人坦承在卷，核與證人林俊豪於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節（見偵字卷㈠第237至244、275至278頁，原審訴字卷第166至184頁），大致相符，並有乙○○手機於109年7月24日晚間7時10分與甲○○微信通訊內容截圖、林俊豪所使用之微信暱稱為「力克胡哲」帳號之手機畫面照片、林俊豪與微信暱稱「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」帳號聯繫之手機畫面照片各1張、少爺旅館於109年7月24日晚間8時44分至8時48分之監視器錄影畫面截圖共5張附卷可佐（見偵字卷㈠第32、161、175、253至257頁）。

㈡被告2人被查獲之扣案咖啡包為含有第三、四級毒品成分之混合毒品咖啡包，且純質淨重達5公克以上之事實被告2人於109年7月28日晚間7時51分許，經警持搜索票至乙○○、甲○○及張嘉元位於桃園市○○區○○○街00號7樓之共同居所內執行搜索，並扣得如附表編號4、7、9、10所示之物，亦有原審搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲處所手繪房屋格局圖各1份及扣案物品照片共12張附卷可佐（見偵字卷㈠第105、109至114、117、125至127頁），又扣案如附表編號7所示之毒品咖啡包，其中白底具YOUTUBE圖樣包裝（如偵字卷㈠第177放大照片下方所示咖啡包或第247頁照片左方所示咖啡包）共614包（均為白/紅色包裝，外觀形態均相似，驗前總毛重3694.29公克，包裝總重約644.70公克，驗前總淨重約3049.59公克，因鑑定取用1.84公克），經送檢驗結果，檢出第三級毒品「甲基-N，N-二甲基卡西酮」（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）（純度約4%，推估驗前總純質淨重約121.98公克）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepann）等成分，復有內政部警政署刑事警察局109年8月17日刑鑑字第1090084727號鑑定書1份在卷可按（見偵字卷㈠第283頁）。

二、訊據被告乙○○、甲○○（下合稱被告2人，分稱其姓名）均矢口否認有販賣毒品咖啡包之犯行，辯稱：因甲○○派小姐去少爺旅館陪林俊豪，小姐反應林俊豪精神狀不好，遂前往旅館察看小姐的狀況及安危，且林俊豪託買啤酒、遊戲用骰子、iPHONE充電線跟轉接器等物品，到場後乙○○下車交給林俊豪，收取購買物品的1,000元，甲○○則沒有下車，後來有請林俊豪上車，由副駕駛座上甲○○與林俊豪聊天確定精神狀況，聊幾句話後就走了，並未交付毒品咖啡包給林俊豪，也沒向林俊豪收取1萬元云云。經查：

㈠證人林俊豪如何以微信與甲○○要求指派小姐，又如何向甲○○購買咖啡包，並約定在汽車旅館大門見面，白色自小客停車後乙○○持裝有飲料袋子走來，後隨其上車在後座交易毒品咖啡包1萬元購買20包咖啡包，這次咖啡包的顏色有白色跟黑色，白色外包裝印象是印有YOUTUBE的樣式等情，業經其分別於偵查及原審證稱翔實。

⒈其於偵查及原審分別證稱如下：

⑴於偵查中證稱：109年7月24日上午，我是開車號000-0000號自用小客車前往少爺旅館，當天透過微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」叫了4個傳播小姐，之後早上我有去派出所，約莫中午就回來少爺旅館了，至109年7月25日凌晨5、6點退房。期間曾3度外出與人見面，第1次外出時間為109年7月24日晚間8時許，因為我有在當晚7時許，透過微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」叫她送咖啡包20包及飲料過來，約莫晚間8時許，微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」就跟我說快到了，我就下去看，還有一名傳播小姐陪我下去，之後就有一台白色小客車來，駕駛座的人下車拿一袋我要買的飲料及吃的給我，之後又帶我回去他的車上，我就上了對方車輛後座，只有我上車，傳播小姐沒有上車，由駕駛拿毒品咖啡包20包給我，我給駕駛10,000元現金，當時副駕駛座一個女生，她沒有講話，也沒跟外面傳播小姐講話，我在警詢有指認這一次來送毒品之人是乙○○，那天我跟他買的毒品外包裝有黑的、有白的，我記得白色的包裝是像YOUTUBE的標示。我託「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」買的食物，「琪琪」說會請客，所以當天只給乙○○買毒品的10,000元，沒有給付食物的錢。我跟乙○○買的毒品咖啡包就是偵字卷㈠第247頁照片所顯示有YOUTUBE圖示的咖啡包。警方提出之偵字卷㈠第253頁下方109年7月24日晚間8時45分現場監視器畫面中穿白色衣服之人為乙○○，中間穿黑色長褲之人是我，最右邊之人為傳播小姐。乙○○先拿袋子裏的食物給我看確認無誤後，再將袋子拿回車上裝毒品後交給我，這與我以前買毒品及食物的模式相同等語（見偵字卷㈠第275至278頁）。

⑵復於原審審理時證稱：109年7月24日我有入住少爺旅館，當天有叫傳播小姐，是透過微信上的平台，就是我警詢中所說是透過1名女性經紀琪琪，叫「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」，找4名小姐前往少爺旅館聊天開趴，當晚8時許，我有到少爺旅館外面跟別人碰面買毒品咖啡包，是在當晚7時許透過微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」，請她送咖啡包20包和飲料過來，後來8時許微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」說很快到了，我就出去，還有1名傳播小姐陪同，當天對方是開一台白色車輛到現場，當時毒品是在車內交易，當時我給駕駛10,000元，當時副駕駛坐1個女生，我沒跟她講話，我在警詢時有指認送毒品來的該名駕駛是乙○○，當時尚有1名傳播小姐陪同，就是監視器錄影畫面所顯示我於109年7月24日晚間8時許外出旅館時有1名傳播小姐陪同，前往與乙○○交易毒品的情形，我當時買的毒品咖啡包外包裝，就如我偵訊中表示為白色包裝，是YOUTUBE的標示，即偵字卷㈠第247頁照片（左方）所示的樣式，我有將買回來的咖啡包在少爺旅館房間施用，沒有注意在旁邊的傳播小姐有無看到我施用的情形，但我也沒有特別迴避，我在偵訊時說有在傳播小姐面前施用毒品咖啡包，所以他們應該會看到我施用的咖啡包包裝樣式屬實，現因距離案發時間已1年多，所以已記不得。我在警詢時說當天沒有人前往汽車旅館確認小姐安全，因距離案發時間較近，且當時有看監視器做筆錄的，所以當時講的比較實在，記憶也比較清楚。又我與乙○○交易毒品咖包的過程是以109年8月14日之最後1次警詢及偵訊時所述最接近真實等語（見原審訴字卷第166至184頁）。

⒉詳觀上述證人林俊豪就於上揭時地，與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」（即被告甲○○）聯繫購買毒品咖啡包事宜，並約定以10,000元購買20包毒品咖啡包，另要求甲○○一併攜帶其所需飲料等物品，甲○○應允後，隨即由乙○○駕駛白色自小客車搭載甲○○前往少爺旅館與林俊豪進行交易，林俊豪則由1名傳播小姐陪同至少爺旅館外與乙○○碰面，由乙○○在車上交付白色具YOUTUBE圖示包裝之毒品咖啡包20包與林俊豪，並向林俊豪收取價金10,000元，當時有1名女子（即甲○○）在乙○○車上等情，自偵查迄原審始終為一致之證述，且以其警詢中所為109年7月24日請「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」派小姐4名至旅館開趴，晚間7、8時許聯絡「琪琪」送咖啡包過來，當時與一名小姐在旅館大門外等，同日晚間8時許白色汽車前來，男生就從車上下來往我這個方向過來，當時他手上有拿一個袋子裝有飲料，便上去跟他會合跟他一同前往白色小客車後座上交易毒品咖啡包，1萬元購買20包，白色外包裝我印象是印有YOUTUBE樣式之證述（見偵字卷㈠第237至244頁）彈劾後，亦無何出入，衡以其與被告2人素不相識，亦無仇怨，且經多次具結擔保其證言之可信性，自無甘冒偽證之風險而無端構陷之理，足見證人林俊豪之證述內容，尚非子虛。

㈡證人林俊豪之證言亦有下列證據可資補強

⒈被告甲○○自承「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」係其微信帳號，有於案發當天與林俊豪聯繫於上開時地見面，當時係坐在乙○○車上等情；及被告乙○○供承有於上揭時地，依甲○○之通知載送甲○○前往少爺旅館與林俊豪碰面，並交付1袋物品予林俊豪等情，且案發當日少爺旅館監視器錄影畫面確有拍攝到林俊豪於上開時間，與1名傳播小姐外出至少爺旅館車道，與乙○○碰面之情形(以上均見不爭執事項)。

⒉證人即案發當天陪同林俊豪至少爺旅館之傳播小姐王識茹於原審審理時證稱：109年7月25日「小妖精」派往少爺旅館上班，旅館內有林俊豪及包含我在內4名小姐，與干紀嫺於7月25日凌晨零時許1起離開，7月24日晚間8時許林俊豪應該有與身旁坐的一名小姐一起自旅館外出，林俊豪應該是去買酒還是幹嘛的，警詢說到林俊豪回來時有拿出咖啡包，但我不知道是幾包，檢察官詢問時也有說林俊豪是在晚間施用咖啡包，我看到林俊豪的咖啡包是白色底，有YOUTUBE的形狀，即偵字卷㈠第247頁照片（左方）顯示的包裝，當時在旅館內唱歌、喝酒、抽菸，沒有不和諧的狀況，我沒有向主控求救，也不清楚其他傳播小姐有沒有求救，林俊豪一直在抱怨他自己的事情，沒有罵過、指責我們，當時在房間內除了小姐外，沒有看到其他的人，我們都有喝酒，喝到晚間都有一點醉了。當天中午警察有敲門進來說林俊豪是失蹤人口，把林俊豪帶走，警察來的時候沒有查獲任何毒品，過1、2個小時後林俊豪才回來，後來林俊豪有帶一個小姐出去，但他們沒有說出去做什麼，林俊豪應該是買東西，我有看到林俊豪手上有提袋子，蠻大包的，袋子裏面裝酒瓶，我立刻拿一手酒過來，裡面還有飲料，我不知道林俊豪去跟誰碰面，我是看到林俊豪從口袋拿出咖啡包，但不知道拿幾包咖啡包，我有瞄到林俊豪有喝的動作，我們小姐只有喝酒，沒有施用咖啡包，我沒有見過我們的主控琪琪，不知道她長什麼樣子，因為我們都是用手機在聯絡，琪琪當天沒有來少爺旅館房間看我們，因為除了小姐以外，就沒有其他人進來房間等語（見原審訴字卷第186至196頁）。堪認林俊豪於案發當晚確有由1名傳播小姐陪同外出，並於返回少爺旅館房間時，手提1袋酒及飲料，且從身上取出白色底具YOUTUBE圖示包裝的咖啡包加以施用等情。

⒊本件經警於109年7月28日持搜索票至乙○○、甲○○及張嘉元等人同住之桃園市○○區○○○街00號7樓執行搜索，扣得乙○○所持有之毒品咖啡包共621包，其中614包為具YOUTUBE圖示包裝之咖啡包，正與上開證人林俊豪、王識茹所證述林俊豪所取得施用之毒品咖啡包外型樣式相同。

⒋卷附「林俊豪與微信暱稱『小飛象傳播娛樂（請直接來電）』聯絡進行毒品交易之對話內容」，顯示林俊豪於當日下午1時44分、2時20分、2時26分、2時40分許多次與微信暱稱「小飛象傳播娛樂（請直接來電）」聯繫未果，迨同日下午11時19分，始接獲「小飛像傳播娛樂」回電，而取得聯繫，雙方並於同日下午11時24分、11時37分、11時45分、25日凌晨0時58分、1時58分、2時23分持續聯繫至2時39分許止等情（見偵字卷㈠第153至159頁）；以及被告乙○○所持手機內載有甲○○微信帳號「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」與乙○○微信帳號「857の7」於同日下午7時10分許談及「出門」、「蛤去哪」、「少爺」之對話（按即甲○○通知乙○○載送其前往少爺旅館與林俊豪見面之對話，見偵字卷㈠第24、32頁）交相審視，益見證人林俊豪上開所證於109年7月24日下午2時40分許起至同日下午11時19分許止，確有未能聯繫毒品來源「小飛象傳播娛樂」之情事，其為獲取毒品來源，遂於同日下午7時許，以微信聯繫「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」購買毒品。

⒌承上各節勾稽以觀，被告2人供稱與林俊豪見面、證人王識茹之證詞、被告二人經搜索扣得與林俊豪當晚攜回飯店之相同包裝之毒咖啡及林俊豪手機內留存之微信通訊暨被告二人間之當晚微信通訊紀錄，三證據均獨立於證人林俊豪證述之外，又與林俊豪所證具有關聯性，自足以補強林俊豪於案發當晚確有外出向被告二人購買具YOUTUBE圖示包裝之毒品咖啡包施用之證言，林俊豪所證，至屬實在。

三、證人林俊豪證詞之證明力證人林俊豪曾於警詢、偵查中之誤指，不影響其證明力㈠證人林俊豪固於109年7月28日警詢、同日偵查及同年7月29日警詢中證稱：於109年7月24日下午1時許，先以微信聯絡「小飛象傳播娛樂」欲購20包毒品咖啡包，但對方到同日晚11時許才回復，隨後於翌（25）日凌晨1、2時許駕車抵達少爺旅館交易，以1萬元向「小飛象傳播娛樂」購得20包黑色包裝毒品咖啡包等語，並將「小飛象傳播娛樂」指為被告乙○○等情（見偵字卷㈠第143至146、167至168、171至174頁），惟其於同年8月14日警詢及偵查中業已就小妖精傳播娛樂琪琪跟小飛象，均為朋友介紹加入之微信公線，案發當日都向此二販毒公線聯繫，嗣均派人外送毒品咖啡包，誤為同一人，但經警提供監視器影像始憶及乙○○為第1次開白色車子前來之男子，而非小飛象。且係先連絡「小飛象傳播娛樂」，但未回應，才連絡微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」，之後微信小妖精傳播娛樂的人來2次，小飛象才回復，遂向之交易，於109年7月25日凌晨2點，由另外1名傳播小姐陪同，小飛象方是黑色自用小客車，坐上車輛後座買20包黑色包裝毒品咖啡包1萬元等情證述詳確（見偵字卷㈠第237至244、275至278頁），而被告2人均自承「小飛象傳播娛樂」是傳播公司的朋友，伊2人也都有加入微信成為好友等語（見偵字卷㈠第24至25頁，原審訴字卷第113頁），且乙○○手機內亦有與「小飛象傳播娛樂」聯繫叫傳播妹之微信對話紀錄（見偵字卷㈠第24至25、33至34頁），足認「小妖精傳播娛樂」與「小飛象傳播娛樂」均是從事派遣傳播小姐的同業，所從事之營業項目相同，是證人林俊豪認二者均可叫小姐亦可買毒品，而同屬一家，而誤指被告為「小飛象」，至為可能，尚難以此否定證人之證言。

㈡觀諸證人林俊豪於109年7月28日第1次警詢時，係依員警所擷取列印製作並記載其手機內所現存之「林俊豪與微信暱稱『小飛象傳播娛樂（請直接來電）』（即為乙○○）聯絡進行毒品交易之對話內容」（見偵字卷㈠第153至159頁）及「林俊豪（A）小飛象傳播娛樂：乙○○（B）2人語音訊息」（見偵字卷㈠第165至166頁）等文書證據，員警已錯認「小飛象傳播娛樂」為乙○○，林俊豪所為之回答，不免受有誤導之虞，且因證人林俊豪於原審審理時供稱手機內與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」聯繫購買毒品咖啡包之微信對話已經刪除（見原審訴字卷第177至179頁），而無與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」相關購毒對話紀錄可資喚起記憶，加上證人林俊豪於案發當時外出少爺旅館多次，其中2次外出期間，見對方均駕駛白色車輛前來，其中車上男女，僅有與乙○○面對面交談，故印象較為深刻者而僅認得乙○○1人，復因林俊豪與乙○○見面時間不長、交談不多，一時難以辨識乙○○的聲音與上揭「小飛象傳播娛樂」的微信對話語音訊息之差異，致誤認乙○○與「小飛象傳播娛樂」之男子為同一人。甚至員警所提示給林俊豪觀看之少爺旅館監視錄影畫面翻拍照片共8張（見偵字卷㈠第149至152頁），乃林俊豪第1次外出畫面，而無第2、3次外出部分，從而林俊豪於109年7月28日（第1次）警詢、偵訊及同年月29日（第2次）警詢時，因尚無法全盤釐清3次外出情形，因此在誤認小飛象即乙○○之情形下，僅指述與小飛象交易毒品之情形，而漏未就第1次外出與被告2人交易毒品過程作何陳述，迨109年8月14日（第3次）警詢時，員警完整提供林俊豪各次外出與他人碰面之監視器錄影畫面，此有108年8月14日（第3次）警詢時所提示之少爺旅館監視器錄影翻拍照片17張在卷足資比對（見偵字卷㈠第253至265頁），是林俊豪始能清楚回憶案發當時與被告2人交易毒品之經過而詳細陳述，亦與證人係依其記憶所及而陳述見聞之過程無違，堪可採信，難認其追憶後所為更正之證述有誣指被告二人之處。

四、被告辯解之論駁

㈠被告二人並非為關心旗下小姐而前往旅館

⒈證人王識茹及當日在場另位傳播小姐干紀嫺於原審審理時均一致證述：未接獲公司通知要過來，亦未見到有公司的人前來房間等情（見原審訴字卷第189至190、199至200頁）。且衡情被告2人如欲了解小姐在少爺旅館狀況，以其使用之微信通訊軟體與小姐聯繫即可，並非定要親自到場探視不可，何況當天派遣之傳播小姐若認林俊豪行為不當，大可向甲○○反應，或儘速離去，然依證人王識茹及干紀嫺所證均未向甲○○反應此事，且係於翌（25）凌晨零時許始離開少爺旅館，至其餘傳播小姐直至翌（25）日凌晨2時許仍有陪同林俊豪第3次外出而未離去之情形，復有上開少爺旅館監視器錄影畫面可查（見偵字卷㈠第262至265頁），是被告甲○○所辯林俊豪滿身酒味，說話態度不好，樣子有嚇到小姐之情狀，並無所據。

⒉至林俊豪雖於原審審理時一度證稱當日被告甲○○在與乙○○同來前1、2小時內，甲○○有進房間關心等情（見原審訴字卷第172頁），惟已與證人林俊豪於警詢中所證稱：當天沒有人前往汽車旅館確認小姐安全，因為只要電話確認就可以沒有需要見面等語（見偵字卷㈠第244頁）出入，其嗣亦以因事情已久不太確定，但警詢距離案發時間較近，所證較實在，記憶較清楚等語（見原審訴字卷第173頁），加以被告二人均供稱於案發當晚確僅前往少爺旅館1次等（見偵字卷㈠第186、194頁），且證人王識茹、干紀嫺亦均證及未聞公司通知前來之事，益證林俊豪上述甲○○曾前來關心小姐，諒係記憶有誤。又證人干紀嫺於原審審理固曾結證以林俊豪稱公司可能會過來，但也只說可能，也沒說為什麼要過來，我也沒多問等語（見原審訴字卷第199至200頁），既與林俊豪前述警詢中所證出入，更與上開認定不符，尚難僅以聽聞林俊豪轉述之證述，而為有利於被告2人之認定。

⒊遑論被告甲○○就案發當日晚間8、9時許，乙○○開車號0000-00自用小客車載往少爺旅館與林俊豪見面，當時乙○○將1袋啤酒、飲料及充電線拿下車交給1男1女，並向客人收1,000元，且無任何人上車與伊交談等情，於偵查中供述在卷（見偵字卷㈠第184至186頁），已與被告乙○○於偵查中所供當天與甲○○僅至少爺旅館1次，對方（按指林俊豪）確定有上伊車後座，並與甲○○交談等語（見偵字卷㈠第194至195頁），互有歧異，嗣甲○○於原審準備程序時翻異改稱：當晚8時許我請乙○○開車載我過去少爺旅館，到了少爺旅館我們車子停在外面，乙○○下車，當時林俊豪跟1名女子一起走過來，我有跟林俊豪說請他過來跟我對話，當時林俊豪有上車，他滿身酒味，說話的態度也不好，說我們如果沒有幫他買酒過去就不付錢等語（見原審訴字卷第113頁），既與先前供述歧異，顯係勾串被告乙○○而為，是被告2人辯稱當天到少爺旅館，目的係為關切小姐人身安全而非交易毒品云云，無從盡信。

㈡林俊豪係先向小飛象訂購，久未獲回應，始轉向小妖精購買毒品咖啡包20包，用畢仍有需求，再向小飛象購買20包一事，業已認定如前，林俊豪此舉並無違事理，無從任意推測其當日均向小飛象購毒。即便被告2人當日亦曾交付林俊豪飲料、食物，證人林俊豪及王識茹均未曾否認，但均證述林俊豪確因該次外出後攜帶YOUTUBE毒品咖啡包回旅館，詳如前述，是被告2人辯稱案發當日僅係前往少爺旅館送飲料食物及手機充電器具給林俊豪，並非前往交易毒品云云，即無足採。何況在場除被告外尚有傳播妹四人，加以自被告二人取得毒品後之停留期間長達5小時，以被告乙○○所供其一天最多施用10幾包等情（見原審訴字卷第112頁），5人共同施用毒品咖啡包先後共40包，並非毫無可能，林俊豪縱未經驗尿，亦無從以林俊豪購買數量否定其證詞之真正，辯護人以林俊豪無法單獨1人施用毒品咖啡包達40包云云，亦無足取。

㈢證人林俊豪固僅提供與「小飛象傳播娛樂」聯繫毒品交易之微信對話給警方，而無與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」聯繫毒品交易事宜之微信對話紀錄，此因林俊豪平日即有刪除微信對話之習慣，且其於員警調查前即因遭「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」封鎖，而隨機將先前之對話紀錄刪除，故於警詢時僅能提出其與「小飛象傳播娛樂」之微信截圖供警方調查等情，業據林俊豪於偵查中及原審審理時證述在卷（見偵字卷㈠第277頁，原審訴字卷第178至179頁）。然由被告甲○○自承前述微信帳號與林俊豪微信帳號聯繫代購物品之對話，遭其定時刪除一節（見偵字卷㈠第185至186頁）觀之，則林俊豪隨機刪除其與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」之微信對話，乃屬常態，並非有何特定目的，何況證人果欲誣攀被告2人，焉能輕易刪除對話紀錄，留存為據更當遂行其謀，甚至均推諉「小飛象傳播娛樂」所販賣更無難事，自不能以欠缺與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」聯繫毒品交易之微信對話，而認證人所述不實。

㈣被告乙○○為警查獲時，持有之毒品咖啡包達621包，其雖辯稱扣案毒品均係供己施用，不但數量甚多，若未能儘速施用，以我國氣候潮濕之特性，咖啡包粉末極易因保存不當而難以施用，是否純僅供給施用已有疑義。加以被告乙○○或於警詢中或稱最近1次施用毒品咖啡包為1週前（見偵字卷㈠第19頁），或於偵查供以毒品咖啡包約2至3天施用7、8包等語（見偵字卷㈠第192頁），另於原審審理辯稱長期服用沖泡式毒品，一天最多用10幾包，平均約5包以內云云（見原審訴字卷第112頁），所述施用情況前後不一，疑竇已生，更難輕信。

五、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。今被告乙○○於原審審理時供稱於109年3、4月間，以10萬元購買包含扣案之毒品咖啡包共800包等語（見原審訴字卷第112頁），則以本案被告2人係以10,000元之價格販賣20包毒品咖啡包予林俊豪估算，被告乙○○係以每包125元之價格進貨，而以每包500元之價格售出，應認被告2人每賣出1包可獲利375元，足認被告2人主觀上確有營利之意圖，灼然至明。

六、綜上所述，證人林俊豪所證向被告2人購買YOUTUBE包裝之毒品咖啡包始終如一，復有上開證據補強，堪以憑信。被告2人及其等辯護人所辯，核屬事後卸責之詞，均不足採。從而，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應予依法論科。

貳、論罪

一、罪名

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查扣案如附表二編號7所示鑑定編號1至614咖啡包，均檢出第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮等成分，業如前述，為混合二種以上且分屬不同級別毒品，是被告2人販賣該毒品咖啡包，依同條例第9條第3項規定，應適用其中販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告於著手販賣第三、四級毒品前，意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢按毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而公訴意旨認被告所犯僅係販賣第三級、第四級毒品罪云云，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經法院當庭告知被告變更後之罪名及權利，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

二、共同正犯被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重事由被告2人販賣第三級、第四級毒品而混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

參、上訴駁回部分

一、原審審理後，認被告2人販賣混合毒品之犯罪事證明確，並說明：

㈠審酌被告乙○○前於108年間，甫因販賣毒品案件經原審以108年度訴字第52號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，且緩刑期間付保護管束，於109年1月6日確定在案，被告甲○○則無前科，有本院被告前案紀錄表2份、上開案號判決書1份在卷可稽，惟乙○○竟不知悔改，於保護管束期內仍持有扣案之大量毒品，甚至邀同甫滿18歲之胞妹即被告甲○○共同將之販售他人以牟利，且被告2人於本案查獲後仍飾詞狡飾，犯後態度非佳，又其等明知販賣毒品乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，竟為圖販賣毒品之鉅利，透過甲○○使用之「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」帳號販賣予其客人，其等所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且其等販賣混合毒品，危害更甚單一毒品，是其等犯罪所生危害非輕，兼衡被告2人共同販賣混合毒品咖啡包20包，共獲利10,000元，暨被告乙○○自陳高職畢業之智識程度、目前從事當舖放款業務，月入約7至8萬元、家中有母親及弟弟需要其幫忙負擔家計之家庭生活及經濟狀況；被告甲○○自陳國中畢業之智識程度、目前從事派遣傳播的工作，月入約4至5萬元，家中有母親及弟弟需要其幫忙負擔家計之家庭生活及經濟狀況，分別量處乙○○有期徒刑8年、甲○○有期徒刑7年10月。

㈡沒收部分：

⒈毒品扣案如附表編號7所示之毒品咖啡包621包，其中鑑定編號1至614（均為白/紅色包裝，外觀形態均相似），驗前總毛重3694.29公克，包裝總重約644.70公克，驗前總淨重約3049.59公克，因鑑定取用1.84公克，檢出第三級毒品「甲基-N，N-二甲基卡西酮」（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepann）等成分。測得「甲基-N，N-二甲基卡西酮」（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）純度約4%，推估驗前總純質淨重約121.98公克；編號615至621（均為白/紅/棕色包裝，外觀形態均相似），驗前總毛重46.36公克，包裝總重約7.28公克，驗前總淨重約39.08公克，因鑑定取用1.37公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、4-MMC、Mephedrone）成分，純度約3%，推估驗前總純質淨重約1.17公克，有內政部警政署刑事警察局109年8月17日刑鑑字第1090084727號鑑定書在卷可稽（見偵字卷㈠第283至284頁），是被告乙○○持有之上開第三級毒品純質淨重達5公克以上，係屬查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至承裝上開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。至扣案如附表編號8所示之愷他命1包，係被告乙○○所有供其施用之物，業據乙○○供述在卷（見原審訴字卷第112頁），尚與本案無關，且被告乙○○持該包第三級毒品純質淨重未超過5公克，亦不沒收。

⒉扣案物

⑴扣案如附表編號9、10所示之手機各1支，分別係被告乙○○、甲○○所有，用以販賣上開毒品之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

⑵扣案如附表編號4所示之物，係被告乙○○購買毒品咖啡包時用以盛裝該等毒品咖啡包以便於販賣之工具，係供被告2人本件犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⑶扣案如附表編號1至3所示之物，均係被告乙○○所有供己施用愷他命之工具，業據乙○○供陳在卷（見原審訴字卷第112頁），是該等物品既與本案無關；至扣案如附表編號5、11所示之物，係案外人張嘉元所有，且無證據證明其有提供被告2人作為本件販賣毒品之用，以上均不沒收。

二、經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。被告2人上訴猶執前詞，否認犯罪，惟二人確有共同販賣混合毒品之事，業已詳敘如上，是其上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷之說明（即被告二人犯罪所得部分）按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）。查被告2人販賣毒品所得為1萬元，因2人否認犯罪無從認定何人取得處分權限，應認2人共同享有處分權，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定共同宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。原審未予共同沒收，適用法律容有未洽，此部分應由本院撤銷改判如主文第二項所示。至扣案如附表編號6所示之現金72,000元，其中36,000元係被告乙○○所有，另36,000元係被告甲○○所有，分別為其等工作收入，而與本案販賣毒品行為無涉等情，業據其等於原審審理時供述在卷（見原審訴字卷第112至113、241至242頁），且依卷內事證復無從認定與本案販賣毒品行為有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3 條之罪者，亦同。

犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。