臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

戴士傑

指定辯護人

莊巧玲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第467號，中華民國110年3月4日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7198號、109年度毒偵字第1154號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴士傑（綽號「小馬」、「翌倉」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，竟先於民國108年5月間某日，在新北市中和交流道附近，受住在臺中之友人甲○○（經戴士傑於本院供出來源後，現由臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官偵查中，詳後述）託付重約0.5公斤之甲基安非他命（驗餘淨重498.61公克，驗前純質淨重約488.73公克）而持有之。後因甲○○因入監服刑與其失聯而遲未取回前揭毒品，戴士傑竟於109年2月15日（起訴書誤載為109年2月18日凌晨0時50分），提升其犯意為意圖販賣而持有第二級毒品，欲將該包甲基安非他命販售牟利，遂以其所持用之門號0000000000號行動電話，以通訊軟體LINE與陳銘傑（綽號「陳濬」）聯繫，希望透過陳銘傑之管道將該包甲基安非他命賣出，經陳銘傑同意並表示有朋友想買後，戴士傑即於同年月18日凌晨帶著該包毒品，前往陳銘傑位於新北市○○區○○路00巷00號4樓之居所（下稱陳銘傑居所）。適警方持原審法院法官開立之109年度聲搜字第203號搜索票至陳銘傑居所對陳銘傑執行搜索時，於當日凌晨0時50分，在該處大樓前查獲前來之戴士傑，並扣得前揭甲基安非他命一包及其所有之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北刑警大隊）報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告戴士傑及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第125頁至第127頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上開先持有甲○○交付之毒品後，復起意販賣該包毒品而與陳銘傑聯絡請其代尋買家之事實，業已於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見毒偵字第1155號卷第16頁至第至20頁、第87頁至第91頁，原審卷第374頁、第380頁，本院卷第124頁、第127頁、第198頁、第203頁至第204頁），核與證人甲○○於偵訊（見本院彌封袋內）、陳銘傑於偵訊（見毒偵字第1154號卷第163頁至第165頁）分別證述之內容大致相符，復有原審109年度聲搜字第203號搜索票、被告自願受搜索同意書、新北刑警大隊被告部分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲證物照片、被告與陳銘傑間LINE對話內容翻拍照片、原審於109年8月19日勘驗警方搜索陳銘傑居所錄影內容筆錄在卷可佐（見毒偵字第1154號卷第23頁至第26頁、第51頁，毒偵字第1155號卷第27頁、第28頁、第33頁、第35頁至第37頁、第39頁、第44頁至第46頁，偵字卷第127頁，原審卷第292頁）。而扣案疑似甲基安非他命之白色結晶物，經送驗結果，確為甲基安非他命成份，驗前毛重509.31公克（包裝重10.60公克），驗餘淨重498.61公克，純度約98％，驗前純質淨重約488.73公克，有內政部警政署刑事警察局109年3月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見毒偵字第1145號卷189頁），並有上開甲基安非他命一包及行動電話一支扣案可資佐證，足認被告上開自白確與事實相符。

（二）又被告於本院111年7月5日準備程序前於警詢、偵查及原審，雖均供稱該包扣案之甲基安非他命係其於109年2月17日晚上7時許，在其位於新北市○○區○○路0000號4樓之住處向不詳姓名年籍綽號「黑熊」之人所取得，與本院所認定被告係先於108年5月間某日，在新北市中和交流道附近，受友人甲○○託付而持有之來源及時間不同，惟被告於111年7月5日在本院行準備程序時當庭表明願供出毒品來源，且經本院將被告供出之內容（含來源、交付時地及在場人等），依職權發函予新北地檢署後，亦據該署於111年8月18日出具之新北檢增閏111他5393字第1119088017號函覆稱：「本署已就被告戴士傑之供述，查獲其毒品來源甲○○」，並檢附甲○○於111年8月10日之訊問筆錄（見本院卷第149頁及彌封袋）。是被告先前雖就毒品之來源供述有所隱瞞而不一，惟其對於持有該包甲基安非他命之事實自始坦承，本院係依據嗣後調查之證據認定其犯罪時、地，於此敘明。

（三）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告坦承其係因甲○○久未取走毒品而起意「販賣」，並與陳銘傑聯絡（見本院卷第198頁），而非僅係欲「轉讓」甲基安非他命予陳銘傑，足認被告確係出於出售營利之意圖而提升其原有單純持有逾量甲基安非他命之犯意無疑。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）罪名─核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按未經許可，持有毒品罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均為一罪，不得割裂。檢察官起訴書認被告係於109年2月17日向「黑熊」取得扣案之甲基安非他命而持有之，本院依被告供述，及經新北地檢署檢察官查獲甲○○後之證據資料，更正其持有之始點應係108年5月間某日，業見前述，是自108年6月間某日至109年2月17日之期間，仍為被告持有扣案毒品之單純一罪行為，為起訴效力所及，本院自得審究，附此敘明。

（三）刑之減輕事由：１．被告有供出毒品來源，並因而查獲上游之情─被告於本院行準備程序時，當庭供出其毒品來源為甲○○，並詳細交代取得扣案甲基安非他命之經過、時間等（見本院卷第197頁至第205頁），經本院檢附相關資料提供新北地檢署後，該署檢察官經調查後，已認定「本署已就被告戴士傑之供述，查獲其毒品來源甲○○」，有該署以111年8月18日出具之新北檢增閏111他5393字第1119088017號函及所檢附甲○○於111年8月10日之訊問筆錄在卷可稽（見本院卷第149頁及彌封袋），並有甲○○經分該署111年度偵字第38896號案件偵查中之本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第153頁至第189頁），堪認被告所持有純質淨重二十公克以上甲基安非他命及繼為之意圖販賣而持有甲基安非他命之來源，確實係來自甲○○，故被告就其上開犯行自有毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而得以減刑之規定適用。２．被告有偵審自白減刑規定之適用─

⑴查被告持有逾量之甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於其意圖販賣而持有該包毒品後之同年7月15日施行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今，被告於偵、審中均坦承其全部犯行，已如前述，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

⑵被告於本案偵查及審判中均自白意圖販賣而持有第二級毒品犯行，業見前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審以被告前揭意圖販賣而持有之犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告已於本院供出其所持有毒品之來源為甲○○，新北地檢署檢察官亦認定被告所供出之來源已因而查獲，故有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用之餘地，原審未及審酌，尚有未恰；

㈡又因被告所供出之來源因而影響到犯罪時、地之認定，原判決就此部分亦有未妥；

㈢原審認被告前因①施用毒品、持有毒品案件，經原審以104年度審訴字第1266號判決處有期徒刑八月、七月（以上經定應執行有期徒刑一年）、4月，上訴後再經本院以104年度上訴字第2468號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審訴字第765號判決處有期徒刑七月、三月確定；③施用毒品案件，經原審以104年度審訴字第1947號判決處有期徒刑八月、四月確定；④施用毒品案件，經原審以104年度審訴字第2115號判決處有期徒刑九月、五月確定。前揭各罪，嗣經原審以106年度聲字第914號裁定合併定應執行有期徒刑三年四月確定，已於108年1月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯。然，被告所執行之有期徒刑三年四月，指揮書之起算日係106年1月19日，執畢日期固記載為108年1月18日，然其因累進處遇縮短刑期，並於108年4月22日假釋出監，其後假釋被撤銷，於109年10月29日入監執行殘刑9月22日；而被告在此之前所犯之他案係於102年12月5日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可據。是被告於本案之犯行並不構成累犯，原判決認其為累犯並據以加重其刑，實有未當。被告上訴以其已供出來源，請求從輕量刑，為有理由，且原判決有罪部分既有前揭可議之處，自應由本院將此部分原判決予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告原受託持有大量毒品已有不該，竟因友人久未前往取回，而起心意圖販賣，幸為警及時查獲而未讓大量毒品流出，惟被告自始坦承犯行，並於上訴至本院期間供出其毒品之來源，使得檢方因而查獲之犯後態度尚值稱許，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，曾開工程行從事建材買賣，月收入約新臺幣6至10萬，入獄前與其妻、未成年之子同住，尚需扶養母親之生活狀況等一切情狀（見原審卷第381頁，本院卷第204頁），量處如主文所示之刑。

五、沒收：

（一）扣案之甲基安非他命一包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

（二）另扣案之行動電話一具（含門號0000000000號SIM卡一張），乃被告用以尋求陳銘傑協助轉賣前揭甲基安非他命之物，有被告與陳銘傑間之LINE對話內容翻拍照片在卷可證（見毒偵字第1154號卷第23頁至第26頁、第51頁，毒偵字第1155號卷第27頁、第28頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。