臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許書涵

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第214號，中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31831號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○知悉甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例所定之第二、三、四級毒品，均不得販賣，且不得持有甲基安非他命，竟基於販賣混合第二、三、四級二種以上毒品以營利之犯意，於民國109年9月14下午1時32分許，使用附表編號2所示之行動電話1支，向不特定人傳送內容為「經典999會館 舒緩養生茶 600 優惠多多~~~~ 請洽~0000000000 如有打擾請回訊」暗示毒品交易之文字簡訊，招攬不特定人與之進行毒品交易。嗣警方於109年10月9日接獲民眾檢舉，由警員黃文凱喬裝購毒者，於同日晚間7時50分許撥打前開電話與甲○○聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）2400元交易毒品咖啡包5包後，甲○○隨即於同日晚間9時許，前往約定地點即桃園市○○區○○○街00號前，將附表編號1所示混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包5包交付予黃文凱，經黃文凱當場表明警察身分進行逮捕，並扣得附表編號1、2所示之物，甲○○因而販賣未遂。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷52至54頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷26至29、88頁，原審卷50、102頁，本院卷52、84頁），且有如附表編號1、2所示之物扣案可證，其中編號1所示之毒品咖啡包5包，經送鑑定結果，其合計淨重為29.9870公克，取樣0.0819公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重29.9051公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年10月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（見偵卷143至144頁），此外並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷51至55頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷71至75頁）、警員職務報告（見偵卷39至41頁）、通話錄音譯文（見偵卷43至47頁）、行動電話通聯紀錄（見偵卷127至139、161至162頁）、通訊畫面擷圖（見偵卷155頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。

㈡按交易活動，本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。本案被告販賣之毒品咖啡包，所混合之甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所定之第

二、三、四級毒品。被告向不詳之人購入該毒品，大費周章傳送暗示毒品交易之簡訊，招攬不特定人，再攜帶毒品前往約定地點與對方見面交易，其無憚嚴刑竣罰從事上述行為，乃出於營利之意思，始符事理。況被告販賣毒品咖啡包之動機，是想要多賺一點錢，其係以3000元購入毒品咖啡包10包，換算每包成本為300元等情，業據被告供明在卷（見偵卷27、28、88頁），是本案被告約定以2400元之對價販賣毒品咖啡包5包，顯可從中賺取價差利潤，其有販賣營利之主觀犯意，至為灼然。又被告供承其明知自己所販入者，為毒品咖啡包（見偵卷88頁），而目前社會流竄之毒品咖啡包混合多種毒品，非屬罕見，亦應為被告所知悉，詎被告為圖不法利潤，仍決意販賣附表編號1所示之毒品咖啡包5包，則其對於該等咖啡包混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等毒品成分，顯均在其認識範圍內，被告上訴主張其不能完全確定毒品咖啡包裡究竟有哪些毒品成分等語，不足採為有利被告之認定，附此敘明。

㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪

㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語。可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。本案被告所販賣之毒品咖啡包，含有第二、三、四級毒品成分，而混合二種以上毒品，且被告行為時，毒品危害防制條例第9條第3項規定已生效施行，自有該規定之適用。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。本案被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有前述第二、三、四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書未敘及被告所販賣者，除含有第二級毒品甲基安非他命外，尚混合第三、四級毒品成分，而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪，尚有未洽，惟其基本事實相同，且經當庭告知應適用之正確罪名並命為辯論，無礙被告訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條。

㈢刑之加重及減輕

⒈被告販賣之毒品咖啡包，含有第二、三、四級毒品成分，而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊就上開犯行，被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。又被告兼有刑之加重及遞減事由，依法先加後遞減之。

⒋被告及辯護人雖以被告始終自白認罪、素行狀況、著手販賣之毒品數量不多、僅止於未遂、尚未實際獲利、與大量販毒者之危害情形有別為由，主張依刑法第59條規定酌減其刑。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。又所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌被告正值青壯，並無不能以正當方式賺取錢財之情形，竟因貪圖不法利潤，著手販賣混合二種以上毒品之咖啡包，且係以發送行動簡訊之方式，招攬不特定人與之進行毒品交易，嚴重危害國民健康及社會秩序，惡性非輕，依其犯罪情節及手段，難認有何在客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕之特殊原因及環境，自無刑法第59條之適用餘地。被告及辯護人所指本案僅止於未遂、被告始終自白認罪等節，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其餘所執事由，亦可依刑法第57條規定在遞減後之法定刑度內妥適斟酌量刑，其憑以主張依刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。又被告及辯護人雖另提出臺灣新北地方法院110年度訴字第267號刑事判決資料（見本院卷89至96頁），惟個案情節不同，無從攀比，亦不足以採為本案應否適用刑法第59條之論據，附此敘明。

三、撤銷改判之理由及科刑

㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第9條第3項規定，係將犯同條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，其構成要件為「犯前5條之罪」及「混合二種以上之毒品」，法律效果為「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，則論罪法條除引毒品危害防制條例第9條第3項規定外，亦應將所犯同條例第4條至第8條各罪列出，以臻明確。準此，應認本案被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之罪，原判決認被告係犯第9條第3項、第4條第6項、第2項之罪，容有未洽。被告上訴主張其不能完全確定毒品咖啡包裡究竟有哪些毒品成分等語，不足採為有利被告之認定；另請求依刑法第59條規定酌減其刑，則屬無據，業經本院論述如上，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，自應由本院撤銷改判之。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、著手販賣之咖啡包共混合3種級別毒品、數量、約定對價、所幸為警及時查獲而止於未遂、尚未實際獲利、自始至終均坦承犯行，兼衡其素行狀況（見本院卷101頁）、教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（見本院卷85頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。又本案對被告所科之刑，非屬「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，無從審酌是否宣告緩刑，併此敘明。

四、沒收

㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，為本案查獲含有第二級毒品甲基安非他命成分之混合毒品，連同包裝袋，與內含之第三、四級毒品均難以完全析離，除鑑驗用罄部分因已滅失而毋庸沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀。

㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為供被告犯販賣上開毒品咖啡包未遂所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷100頁、本院卷83頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號3所示之行動電話1支，被告陳明係供其持以與家人聯絡之用，而與毒品交易無涉（見原審卷100頁、本院卷83頁），且無證據足認與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。