臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

丁堉達

選任辯護人

連堂凱律師

陳育騰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第992號、110年度訴字第152號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26928、28634號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39791號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁堉達與蘇雅慧（原名周雅慧，業經本院110年度上訴字第1675號判刑確定）係男女朋友，2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，丁堉達竟分別為下列犯行：

㈠丁堉達基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，分別於如附表一編號1至8、10至12所示之犯罪時間、地點，各以如附表一編號1至8、10至12所示之販賣方式，販賣甲基安非他命予蔡清翔、江宥增、謝昆霖、陳右霖、郭弼群、蔡宇志、鄭永達共11次（詳細犯罪時間、交易時間及地點、販賣毒品之數量及價格均如附表一編號1至8、10至12所示）。

㈡丁堉達與蘇雅慧共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，分別於如附表一編號9、13所示之犯罪時間、地點，各以如附表一編號9、13所示之販賣方式，販賣甲基安非他命予郭弼群、劉泰良各1次（詳細犯罪時間、交易時間及地點、販賣毒品之數量及價格均如附表一編號9、13所示）。

二、經警對丁堉達所持用之行動電話門號進行通訊監察而查知上情，並持搜索票於民國109年7月15日，在新北市○○區○○路000號前執行搜索，扣得丁堉達持有之甲基安非他命1包（毛重0.6公克），及同日在新北市○○區○○路000號5樓（頂樓加蓋）執行搜索，並扣得如附表二所示之物。

三、案經新北市政府警察局海山分局、臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，惟當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第133至135頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丁堉達坦承有為如附表一編號2至6、8至13所示之販賣第二級毒品之犯行，但就如附表一編號1、7部分僅坦承販賣第二級毒品未遂之犯行，辯護人並辯護稱：被告就如附表一編號1、7部分僅為毒品販賣之約定及磋商完成，但因故交易未完成云云。經查：

㈠被告有為如附表一編號2至6、8至13所示之販賣第二級毒品犯行，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第166頁），並據證人即同案被告蘇雅慧於原審供述（見原審訴字第992號卷《下稱原審卷》第168、233頁）、證人蔡清翔於警詢、偵查及原審證述（見109年度偵字第26928號卷《下稱偵卷》一第93-97頁、偵卷四第26頁，原審卷第221-227頁）、證人江宥增於警詢及偵查中證述（見偵卷一第100-103頁、偵卷四第2-3頁）、證人謝昆霖於警詢及偵查中證述（見偵卷一第75-79頁、偵卷四第30-31頁）、證人陳右霖於警詢及偵查中證述（見偵卷一第112-114頁、偵卷四第20-21頁）、證人郭弼群於警詢、偵查及原審中證述（見偵卷一第119-123頁，偵卷四第10-12頁，原審卷第287-294頁）、證人蔡宇志於警詢及偵查中證述（見偵卷一第123-131頁、偵卷四第14-15頁）、證人鄭永達於警詢及偵查中證述（見偵卷一第140-141頁、偵卷四第7-8頁）、證人劉泰良於警詢及偵查中證述（見109年度偵字第39791號卷《下稱偵39791號卷》第81-83頁，原審卷第480-1頁、480-3頁）明確，並有通訊監察譯文、搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷一第6-48頁，偵卷三第7-17頁，109年度偵字第28634號卷第107-116頁）附卷及如附表二編號1至4所示之物扣案可佐。又如附表二編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定內容詳見如附表二編號1備註欄所載）等情，有臺北榮民總醫院109年9月25日北榮毒鑑字第第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見原審卷第303-304頁）在卷可考。足認被告此部分之自白之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡被告及其辯護人雖辯稱：被告所為如附表一編號1、7部分僅構成販賣第二級毒品未遂云云，然：

⒈附表一編號1部分：

①證人蔡清翔雖於原審證稱：D1-1、D1-2（即下列②所示之監聽譯文）是我要向被告買1000元安非他命，譯文中「我到了」是指我到被告蘆洲住處，該次沒有交易成功，因為我等太久，被告沒有回來，我就先走了，這次交易我是開車到被告蘆洲住處找被告，當時被告回答好，我才出發，開了45分鐘後我說我到了，但我在1樓打電話，他都沒有接，我等了30分鐘，他沒回我，我就走了；我跟被告只有交易成功1次，是監聽譯文D2-1至D2-5在大漢橋交易的這次有成功（指如附表一編號2部分）；我在警局只看到大漢橋那次譯文，沒看到前面那次譯文云云（見原審卷第222-226頁）。惟證人蔡清翔於警詢及偵查中均證稱其有於如附表一編號1、2所示時間，均以2000千元向被告購買甲基安非他命1公克等語（見偵一卷第93-97頁、偵卷四第26頁），且其警詢筆錄上有D1-1至D1-2監聽譯文內容（見偵卷一第93頁反面），足見其於原審所述在警局沒看到D1-1至D1-2監聽譯文內容，並非事實。

②又觀之該次交易之監聽譯文內容如下（見偵卷一第19頁反面）：

由監聽譯文內容及證人蔡清翔於原審之證詞，可知蔡清翔係先打電話給被告說要購買1公克甲基安非他命，被告回答「好」後，蔡清翔即開車出發至被告蘆洲住處，抵達後打電話給被告說「到了」，被告回稱「好」。是並無證人蔡清翔於原審所述其在1樓打電話，被告沒有接電話之情形，足見證人蔡清翔於原審所述因被告沒接電話，又久候不到被告乃離去云云，並非事實。

③衡以被告於警詢中經警方提示D1-1至D1-2監聽譯文內容後，承認此次有交易成功（見偵卷一第52頁反面）；於偵查中亦供稱：這是蔡清翔要跟我購買1克安非他命，交易地點在我之前中山一路租屋處樓下，這次應該是用2000元賣1公克安非他命給蔡清翔（見偵卷四第37-38頁）；在檢察官向原審法院聲請羈押，經原審法官開羈押庭時仍承認此部分犯行（見聲羈卷第8頁）。足證此次確實有交易成功。是證人蔡清翔於原審證述未見到被告，故未交易成功云云，應係維護被告之詞，不足採信。被告所辯其係販賣第二級毒品未遂云云，要無可採。

④至交易地點部分，證人蔡清翔雖於警詢及偵查中證稱此次交易地點為大漢橋下靠近長江路的迴轉道或大漢橋下云云，然其於原審已改稱其係至被告蘆洲住處1樓等候被告等語；被告於偵查中亦供稱：交易地點在其中山一路租屋處樓下，均如前述。復參以D1-1監聽譯文之基地台位置在新北市○○區○○路00號，D1-2監聽譯文之基地台位置則在新北市○○區○○○路000號，有監聽譯文可憑，可見交易地點應為被告蘆洲區中山一路之租屋處，並非板橋區大漢橋附近。又證人即同案被告蘇雅慧於偵查中供稱：其與被告之前同居在新北市○○區○○○路000巷0弄00號5樓頂樓加蓋（即6樓）（見偵卷四第43頁反面），可見此次交易地點為被告位於新北市○○區○○○路000巷0弄00號6樓租屋處樓下，故起訴書記載此次交付地點為新北市板橋區大漢橋下靠近迴轉道，容有錯誤，應予更正。

⒉附表一編號7部分：

①證人郭弼群雖於原審證稱：I3-1至I3-9監聽譯文（即下列②所示之監聽譯文）是我要用1000元向被告買0.1或0.2的安非他命，看被告可否先讓我拿毒品，以後再給他1000元，當天我去被告蘆洲中山一路住處，有上去到被告住處門口，但他不讓我差，因我欠太多了，所以沒拿到安非他命；我在警詢、偵查中所述都實在，我在警詢時說有拿到是第1次被抓太緊張，因太多次了，所以記錯次，我因為我還欠他錢，我向被告買毒品問他要不要讓我差，有時被告同意，有時被告不同意云云（見原審卷第288-291頁）。是證人郭弼群雖稱其警詢、偵查中所述實在，然又改稱警詢中所述係記錯次云云，顯然互相矛盾，已難據信。而證人郭弼群於警詢及偵查中均證稱其有於如附表一編號7所示交易時間，在被告住處樓下即新北市○○區○○○路000號蘆洲農會後方，以1000千元向被告購買甲基安非他命0.2公克，譯文中「可以讓我差1000元」是指我先跟他欠1000元，「看你能不能一半現，一半差」是指看我有沒有500元現金，這次我有給被告現金500元，剩下500元是等到我領工錢時才給他等語（見偵一卷第120-121頁、偵卷四第10頁反面至11頁），是證人郭弼群於原審證述內容顯然與其之前在警詢及偵查中所述不同，其雖於原審中證稱其目前記憶清楚，之前記錯云云，然其警詢及偵查筆錄之製作時間均為109年7月16日，相較原審作證時間（110年2月25日），距離此次毒品交易時間（109年5月25日）為近，復經檢警提示監聽譯文供其回憶確定交易情形，其於偵查中所述內容又與監聽譯文內容相符，自應以其於警詢及偵查中之證詞為採信，其於原審更易前詞，應係維護被告之詞，不足採信。

②又觀之該次交易之監聽譯文內容如下（見偵卷一第28頁）：

由監聽譯文內容及證人郭弼群上開證詞，可知郭弼群想以欠款方式向被告購買1000元之甲基安非他命，被告回稱必須一半付現才同意交易，證人郭弼群收到該簡訊後，未再討價還價，即出發至被告住處找被告等事實。倘證人郭弼群身上無500元現金，在已知悉被告不同意讓其欠款之情形下，何須出發去找被告？可證證人郭弼群於偵查中所述此次有以1000元購買0.2公克甲基安非他命，交易時先給500元，之後再給500元等語，與監聽譯文內容相符，應堪採信。被告所辯係販賣第二級毒品未遂云云，不足採信。

㈢又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告已坦承其係販賣毒品予如附表一所示各編號之交易對象，雖部分否認有交易成功，但均承認販賣毒品既遂、未遂之犯行，且本案毒品交易均為有償行為，監聽譯文中被告亦有與如附表一編號12之交易對象鄭水達說明其拿1公克甲基安非他命之成本為700多元，而以900元之價格販賣1公克甲基安非他命予鄭水達等語，足證其確實販賣甲基安非他命以牟利甚明。

㈣綜上所述，被告上開所辯，顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，而修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修正後規定將刑度及罰金分別提高為「10年以上有期徒刑」、「1500萬元以下」，並非較有利於被告。②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後之規定較修正前更為嚴格，並非較有利於被告。此部分修正經比較新舊法結果，均以修正前之規定有利於被告，皆應適用修正前之規定。

㈡核被告就如附表一編號1至13所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與蘇雅慧間，就事實欄一㈡部分（即附表一編號9、13），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢又被告所犯如附表一所示13次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，司法實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，因認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年度台上字第2722號判決意旨參照）。查被告就如附表一編號2至6、8至12部分，於偵查及本院審理均自白（見偵四卷第37-40、91至92頁，本院卷第166頁）；就如附表一編號1部分於偵查中自白（見偵四卷第37頁反面至38頁），於本院僅坦承有為原審所認定之販賣第二級毒品未遂犯行（見本院卷第166頁），亦即坦承與蔡清翔已達成以1000元販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，惟未到場交付毒品之事實，其既就販賣第二級毒品之主要事實部分為肯認之供述，揆諸前揭說明，仍屬自白此部分犯行。是就被告所為如附表一編號1至6、8至12部分，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤辯護人雖辯稱：被告就如附表一編號7、13部分，均於偵查中坦承有為販賣毒品約定及磋商完成之情事，雖未承認有完成交易，仍應認被告已為部分自白而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云。然①就如附表一編號7部分，被告於偵查中係供稱：監聽譯文是我跟郭弼群在講電話，內容「可以讓我差一千嗎」是指他要跟我購買1000元的安非他命，但要先用欠的。我回他「一半現，一半差」是指我要郭先給我500元，另500元用欠的。該次沒有交易成功，因為郭沒有錢，譯文中提到「身上本來有500，看能不能拼多一點，但後來拼不上去」，就是郭去玩遊戲輸掉了，所以沒有錢等語（見偵四卷第39頁），可見被告於偵查中係辯稱因郭弼群沒錢，故未交易成功，顯已否認有與郭弼群達成販賣第二級毒品之合意，非屬自白。②就如附表一編號13部分，被告於偵查中供稱：監聽譯文內容是劉泰良與我的對話，劉泰良要跟我買500元的安非他命，因為劉泰良還欠我4000元的修車費，這次也要跟我欠錢，最後還是沒有交易，我後來就只給他1包冰糖，沒有跟他收錢等語（見109偵39731卷第153-154頁），是被告於偵查中係否認已與劉泰良達成以欠款方式販賣甲基安非他命之合意，並無自白。故辯護人主張此部分主張，要屬無稽。

㈥辯護人復主張：被告曾於偵審中就犯行自白，足見深具悔意，犯後態度良好，被告惡性非重大難赦，本件情輕法重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。本案被告係為賺取價差而販賣第二級毒品，販賣毒品對象有8人之多，販賣毒品亦次數高達13次，顯已造成毒品之氾濫，有相當程度之社會危害，被告及辯護人亦未說明被告販賣毒品有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情而足堪憫恕之情狀，故認無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

三、撤銷改判之理由（即附表一編號1、2、4、5、7、8、12部分暨定執行刑）：

㈠原審以被告所為如附表一編號1、2、4、5、7、8、12部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告所為如附表一編號1、7部分，均係犯販賣第二級毒品罪，原審認係犯販賣第二級毒品未遂罪，容有違誤。②被告所為如附表一編號1、2、4、5、8、12部分犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，已如前述，原審因被告於原審未坦承如附表一編號1、8部分犯行及誤認被告於偵查中未自白如附表一編號2、4、5、12部分犯行，而未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未當。被告以其所為如附表一編號1、2、4、5、8、12部分犯行應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用為由，提起上訴，為有理由；其上訴主張如附表一編號7部分有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，及此部分犯行均應依刑法第59條規定酌減其刑云云，雖無理由，然原判決此部分既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品戕害國民健康，危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而為如附表一編號1、2、4、5、7、8、12所示之販賣甲基安非他命犯行，其素行、犯罪之動機、目的、手段、販毒對象、次數及金額、所生危害，及於原審否認如附表一編號1、7、8部分之犯行，於本院就如附表一編號1、7部分僅坦承販賣未遂，就其餘部分坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述之智識程度、罹患肺癌、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收部分：

1.扣案如附表二編號2、3所示之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1台，係被告所有供犯如附表一編號1、2、4、5、7、8、12所示販賣毒品罪所用之物，業經被告供述明確，並有前揭通訊監察譯文附卷可參，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2.又被告就如附表一編號1、2、4、5、7、8、12部分犯行，均已完成交易並收取價金，已認定如前，是此部分販賣第二級毒品所得之價金均為其犯罪所得之物，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.至扣案如附表二編號5所示之金融機構存摺，分別為被告、同案被告蘇雅慧所有，業據被告供明在卷（見偵一卷第52頁），因無事證證明為供被告犯本案之罪所用之物，均不宣告沒收。

四、上訴駁回之理由（即如附表一編號3、6、9、10、11、13部分）：

㈠原審以被告犯如附表一編號3、6、9、10、11、13部分之販賣第二級毒品罪，事證明確，依法論罪，並審酌其為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以如附表一編號3、6、9、10、11、13所示方式販賣甲基安非他命與此部分販毒對象以牟利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚微，所獲取之價金非鉅，兼衡被告自陳其教育程度僅國中畢業，經濟狀況勉持，暨犯後坦承如附表一編號3、6 、9至11所示犯行，否認如附表一編號13所示犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月（4次）、3年7月、7年2月，並就如附表二編號2、3、4所示供犯罪所用之物宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

㈡被告上訴主張此部分應適用刑法第59條規定酌減其刑，並就如附表一編號13部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。然此部分並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定之適用，業經本院說明如前，是被告此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

五、定應執行刑：就上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，本院審酌被告所犯如附表一所示各罪均為販賣第二級毒品罪、犯罪時間、侵害法益、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，暨檢察官、被告就定刑所表示之意見（見本院卷第174頁），定其應執行刑如主文第四項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。