資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第458號
- 上訴人
- 即被告
- 徐豪宏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第2242號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31713號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審比較新舊法後，以上訴人即被告徐豪宏係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪，被告以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，從一重論以持有第一級毒品罪；被告符合刑法第47條第1項累犯之規定，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，予以加重其刑後，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。並說明：扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重1.68公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前含袋重0.3906公克）及第二級毒品大麻酚成分之煙絲（驗前含袋重1.2813公克）各1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。經核原判決上開認事用法，均無不當，量刑及沒收銷燬之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件所示）。
二、被告上訴意旨固以：伊係於民國109年3月10日晚間施用毒品，翌日就向綽號「小鵬」之人購買本件扣案毒品，伊係為購買上開毒品，而先行試用，本案持有毒品犯行應為該施用毒品所吸收，不應另行論罪云云，指摘原判決不當。惟：
㈠按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。
㈡經查，被告因於109年3月10日晚間8時許，在其新北市○○區○○路000巷00號2樓住處，以玻璃球吸食器同時施用海洛因及安非他命，而由臺灣新北地方法院109年度毒聲字第589號裁定觀察勒戒，有該裁定在卷可憑（毒聲字第589號卷第25頁）。而被告不僅於警詢時供稱「（問：你最近一次吸食毒品安非他命、海洛因的時間及地點？）我於109年3月10日20時許在現住地吸食」（毒偵字第2047號卷第15頁），且於偵訊時先供稱：「我於109年3月11日在我家巷口附近向李俊鵬以2萬元購買3.6公克海洛因、1萬元購買安非他命5公克」等語，嗣檢察官再詢問「最近一次於何時、何地、如何施用毒品」一節，被告仍供稱：「最後一次是109年3月10日20時許在住處以燒烤玻璃球吸食器方式施用安非他命、海洛因」等語（毒偵字第2047號卷第102頁）；嗣於原審亦供稱，海洛因、甲基安非他命、大麻是一起購買，於109年3月11日8、9點向李俊鵬購買，施用毒品部分還沒有裁定觀察勒戒等語（審易字第2242號卷第80頁），均未提及有何「試用」之情，是被告於本院審理時所辯，已非可遽信。再者，被告於本院固辯稱伊是在購買扣案毒品前先行試用，然依被告於本院審理時所述，是與賣家相約在便利商店，伊到廁所以捲煙方式試用海洛因、另以玻璃球試用甲基安非他命等語（本院卷第110至111頁），此與其先前所供在伊住處、以玻璃球吸食器同時施用海洛因及甲基安非他命之說法，完全不符，況被告亦自承「毒品很貴，藥頭不可能給試用包」等語（本院卷第112頁），足見被告於本院審理時所辯，無非臨訟卸責之詞，無足採信。依照上開說明，被告並非基於供109年3月10日施用毒品之目的而持有本案扣案之毒品，自難認本次持有毒品犯行為前一日施用毒品所吸收，被告上訴主張本案應不另論罪云云，要屬無據。
三、至被告主張原審量刑過重云云，然按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查被告所犯為修正前毒品危害防制條例第11條第1項之罪，最輕法定本刑為3年以下、拘役或5萬元以下罰金，原審審酌被告上開犯罪情節，與坦承犯行之犯後態度，及素行、智識程度、生活狀況等情狀，予以量處有期徒刑3月，乃接近法定刑下限之低度宣告刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形。
四、綜上，被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，乃非有據。被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁提起公訴，被告提起上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
附表 / 起訴書（原樣呈現）
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度審易字第2242號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐豪宏 男 民國00年0月00日生
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第31713 號），本院判決如下：
主 文
徐豪宏持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘
淨重壹點陸捌公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前含袋
重零點參玖零陸公克）、含第二級毒品大麻酚成分之菸絲壹包（
驗前含袋重壹點貳捌壹參公克）沒收銷燬之。
事 實
一、徐豪宏明知海洛因、甲基安非他命、大麻酚業經毒品危害防
制條例列為第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻酚之犯意，於
民國109 年3 月11日某時，在新北市樹林區大安路111 巷口
，向綽號「小鵬」之成年男子，同時以新臺幣（下同）2 萬
元之代價購買第一級毒品海洛因3.6 公克、以1 萬元之代價
購買第二級毒品甲基安非他命5 公克、以3 千元不到之代價
購買含第二級毒品大麻酚成分之菸絲1 包而非法持有之。嗣
於109 年3 月11日15時25分許，經警持本院核發之搜索票至
其位於新北市○○區○○路000 巷00號居所執行搜索查獲，並扣
得第一級毒品海洛因2 包（驗前淨重1.78公克，驗餘淨重1.
68公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前含袋重0.39
06公克）、含第二級毒品大麻酚成分之菸絲1 包（驗前含袋
重1.2813公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件被告徐豪宏所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以
上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告
之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本
案改依簡式審判程序審理，且依刑事訴訟法第273 條之2 及
第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之
相關規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業經被告徐豪宏於本院準備程序及審理時均
自白不諱，並有第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品甲基安
非他命1 包、含第二級毒品大麻酚成分之菸絲1 包扣案可資
佐證及桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1 份、現場及扣案毒品照片7 張附卷可稽（見
109 年度毒偵字第2047號偵查卷第43至51、65至66、71、82
頁）。而扣案之白色粉末2 包經送鑑定結果，驗前淨重1.78
公克，驗餘淨重1.68公克，檢出第一級毒品海洛因成分；扣
案之白色結晶1 包經送鑑定結果，驗前含袋重0.3906公克，
檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之菸絲1 包經送鑑
定結果，驗前含袋重1.2813公克，檢出第二級毒品大麻酚成
分等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年5 月21日調
科壹字第10923008400 號鑑定書1 份、詮昕科技股份有限公
司109 年4 月9 日報告編號D0000000、D0000000號藥物檢驗
報告各1 份在卷可佐（見109 年度毒偵字第2047號偵查卷第
123 、135 、137 頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪
採為認定事實之依據。至公訴意旨雖認被告係分別於109 年
3 月11日前某日購入第二級毒品大麻酚1 包，及於109 年3
月11日購入第一級毒品海洛因3.6 公克、第二級毒品甲基安
非他命5 公克，且被告前於警詢時亦供稱：大麻是我很久以
前留下來的，來源我忘記了等語（見109 年度毒偵字第2047
號偵查卷第15頁），惟被告於本院審理時翻異前詞，明確供
述經扣案的大麻、海洛因、甲基安非他命都是同一個時間跟
同一個人買的等語（見本院109 年12月1 日簡式審判筆錄第
4 頁），輔以本件並無其他積極證據足證被告確係於不同時
間分別購入上開毒品，依「罪證有疑，罪疑唯輕」之原則，
自應為有利被告之認定，認被告係於109 年3 月11日某時，
同時向綽號「小鵬」之成年男子購買第一級毒品海洛因3.6
公克、第二級毒品甲基安非他命5 公克及含第二級毒品大麻
酚成分之菸絲1 包而非法持有之，附此敘明。綜上，本案事
證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11
條第1 項、第2 項規定業於109 年1 月15日修正公布，並自
同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第11條第
1 項係規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、
拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」，嗣修正為：「持有第一級
毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰
金」，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項則係規定：「
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3
萬元以下罰金。」，嗣修正為：「持有第二級毒品者，處2
年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，經比
較結果，可知修正後之罰金刑業已提高，自以修正前之規定
較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用其行
為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之規
定論處。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項
之持有第一級毒品罪及修正前同條例第11條第2 項之持有第
二級毒品罪。又被告係同時購入第一級毒品海洛因3.6 公克
、第二級毒品甲基安非他命5 公克、含第二級毒品大麻酚成
分之菸絲1 包而非法持有之，已如前述，則被告持有第二級
毒品大麻酚與持有第二級毒品甲基安非他命部分，自應僅構
成1 個持有第二級毒品罪；另依被告於偵查中之供述，其最
後一次施用海洛因及甲基安非他命之時間為109 年3 月10日
20時許（見109 年度毒偵字第2047號偵查卷第102 頁），是
被告取得本案海洛因、甲基安非他命之時間顯係在其最後一
次施用海洛因、甲基安非他命之後，則被告顯係另行起意持
有本案海洛因及甲基安非他命，與其先前施用海洛因、甲基
安非他命之行為無涉，均併此敘明。
㈢被告以一持有行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依
刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪論處。
㈣又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院108 年
度審訴字第1002號判決判處有期徒刑2 月確定；又因施用毒
品案件，經本院107 年度簡字第8777號判決判處有期徒刑4
月確定，上開各罪經入監接續執行，於108 年12月4 日執行
完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是
被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775 號解釋其解
釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重
最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行
為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當
原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述
罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑
；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑
法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不
予加重最低本刑。經核本案犯罪並無此種情形，是加重法定
最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪
責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形
，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有
關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別
之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或
偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵
查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理
上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係
指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂
。查，被告於警詢時雖供稱其毒品來源為李俊鵬，然經本院
函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊有關被告供出上游之情
形，據該局函覆稱：案經徐豪宏確認綽號「小鵬」真實身分
為李俊鵬，依徐豪宏於筆錄所供稱內容，調閱李俊鵬名下並
無登記交通工具及電話號碼使用，且查無同行綽號「罐頭」
之男子，無法確認徐嫌供述之真實性，致難以其供述追查其
毒品來源等語，有桃園市政府警察局刑事警察大隊109 年11
月4 日桃警刑大三字第1090023039號函在卷可稽，足見警方
並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第
17條第1 項之適用，併此敘明。
㈥爰審酌被告漠視法令禁制而持有第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命、大麻酚，其所為應予非難，惟念其持有
第一、二級毒品之數量非鉅，持有之時間亦短，所生之危害
非大，並兼衡其高中肄業之智識程度，入監前從事防水工程
工作、須扶養父親之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手
段，犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之
刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重1.68公克）、第二
級毒品甲基安非他命1 包（驗前含袋重0.3906公克）、含第
二級毒品大麻酚成分之菸絲1 包（驗前含袋重1.2813公克）
，為本件查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第
18條第1 項前段規定沒收銷燬之；而包裝上開第一級毒品海
洛因之外包裝袋2 個、包裝上開第二級毒品甲基安非他命之
外包裝袋1 個、包裝上開含第二級毒品大麻酚成分之菸絲之
外包裝袋1 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無
論依何種方式均難與之完全析離，當應整體視之為毒品，與
上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻酚
併同沒收銷燬；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為
沒收銷燬之諭知。
㈡至其餘扣案物品，均與本案持有第一級、第二級毒品犯罪無
涉，自無從於本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、毒品
危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11
條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁提起公訴，經檢察官李芷琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第二十五庭 法 官 曾淑娟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 陳玟希
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。