臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

余政興

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2121號、109年度審易字第1533號，中華民國110年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第2565號、第4709號、109年度撤緩毒偵字第570號、第571號、第572號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

(一)於民國107年10月2日晚間某時，在位於桃園市○○區○○路0 段0000巷00號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；旋再以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

(二)於107年10月23日18時許，在上揭住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；旋再以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

(三)於107年11月6日15時許，在上揭住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；旋再以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

(四)於經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內之109年4月13日17時許，在上揭住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

(五)於經檢察官為附命完成除癮治療之緩起訴處分期間內之109年6月2日20時許，在上揭住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；又於109年6月3日晚間某時，在上揭住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧方式，施用海洛因1 次。因認被告就上揭(一)至(三)及(五)部分，均涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌；就上揭(四)部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第20條、第23條第2項規定將犯同條例第10條施用毒品之追訴要件，各修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」，係認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第3131號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第20條第3 項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第6698號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官以89年度毒偵字第4765號案件為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表及施用毒品案件紀錄表在卷可考。是公訴意旨所指被告施用毒品犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放後均已逾3年，且本案係分別於109年7月21日、同年10月27日始繫屬於原審法院，有桃園地檢109年7月9日乙○俊辰109毒偵2565字第1099072002號函、109年10月15日乙○俊辰109毒偵4709字第1099110186號函及其上收文章戳在卷可稽，是應依由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，則檢察官逕行將被告提起公訴，其程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。另併說明被告如公訴意旨(一)至(三)所示施用毒品犯行，前經桃園地檢檢察官以107年度毒偵字第6694號、第7370號、第7523號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然因被告並未完成戒癮治療而遭撤銷緩起訴，事實上未等同未接受「觀察勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）等語。

三、檢察官上訴意旨略以：

(一)按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採行「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制。「附命緩起訴」確定後，倘戒癮治療尚未完成，被告於3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，事實上等同接受「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度已無法發揮功效，自得依同條例第23條第2項規定之相同法理，逕行起訴，無再重為聲請觀察、勒戒之必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。

(二)被告於107年10月2日、同年10月23日、同年11月6日施用第一級、第二級毒品犯行，前經桃園地檢檢察官以107年度毒偵字第6694號、第7370號、第7523號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於108年4月15日確定，惟被告於緩起訴期間故意犯施用毒品罪經檢察官提起公訴，且未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴，被告事實上已等同接受觀察、勒戒之處遇。原判決引用最高法院109年度台非字第76號判決意旨，然該案判決事實，是附命緩起訴未經撤銷，與本案緩起訴業經撤銷之情形並不相同，無法比附援引。檢察官對被告此部分施用毒品犯行，自應於撤銷緩起訴後依法追訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，是檢察官起訴自與法定程式相符。

(三)被告於緩起訴處分確定後3年內之109年4月13日、109年6月2日施用第一級、第二級毒品犯行，依最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨，不能再改觀察、勒戒或強制戒治方式，重啟處遇程序，檢察官逕行起訴與法定程序相符。綜上，原審諭知不受理判決，認事用法容有未洽，爰依法提起上訴等語。

四、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行，而修正後毒品危害防制條例第24條亦經行政院定自110年5月1日施行，茲就本案法律適用說明如下：

(一)按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款定有明文。又按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」毒品危害防制條例第20條第1項定有明文，未經修正；而毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，檢察官就偵查中之施用毒品案件、法院就審判中之施用毒品案件，應各依上開修正後規定處理，合先敘明。

(二)再毒品危害防制條例第20條第3項修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。徵諸同條例第23條第2項亦配合修正如上，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）的適用範圍，已確立初犯為具「病患性犯人」的特質應先經一完整的醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，應無疑義。但對於3犯以上距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。又「……經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：……㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為『病患性犯人』，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之『科學實證之毒品犯處遇模式計畫』，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂『3年後再犯』係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於『3年內再犯』者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於『3年後再犯』自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

(三)末依修正後毒品危害防制條例第24條規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」係為貫徹新修正毒品危害防制條例將施用毒品者視為病患，為使其獲得有利於戒除毒品適當處遇所為修正意旨，依該規定之立法理由，前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，故新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。

五、本院之判斷：

(一)被告有於公訴意旨所指時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為等情，業據其於警詢、偵查中供承不諱（見毒偵6694卷第35頁及反面、第40頁及反面、毒偵2565卷第147至148頁、毒偵4709卷第8、129頁），且其為警查獲或前往桃園地檢報到時所採集之尿液檢體，經送檢驗結果分別呈海洛因之代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，並有⑴桃園地檢施用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月19日（尿液檢體編號000000000）濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵6694卷第2至4頁）；⑵桃園地檢施用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月9日（尿液檢體編號000000000）濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵7370卷第2至4頁）；⑶桃園地檢施用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月23日（尿液檢體編號000000000）濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵7523卷第2至4頁）⑷桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號109偵-0479）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年5月8日（尿液編號109偵-0479）濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵2565卷第63、157頁）；⑸勘察採證同意書、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號K-0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年6月17日（尿液編號K-0000000）濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵4709卷第29、31、33頁）在卷可憑，堪認被告自白核與事實相符，足認被告確於有於上揭時、地施用第一級毒品、第二級毒品之行為。

(二)又被告前於①89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第6698號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月16日釋放出所，並經桃園地檢檢察官於以89年度毒偵字第4765號為不起訴處分確定；②復於94年、98年、99年間，因施用毒品案件，分別經原審法院以94年度訴字第1989號、99年度審訴字第462號、99年度審訴字第606號、99年度審訴字第837號、99年度審訴字第1751號、99年度審訴字第1167號、99年度審訴字第2007號判處罪刑確定；③再於107年間因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第6694號、第7370號、第7523號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間1年6月（自108年4月15日至109年10月14日），遵守或履約期間自108年4月15日至109年9月14日。嗣被告於緩起訴期間更犯施用毒品、竊盜、不能安全駕駛等罪，且未按期至衛生福利部桃園醫院接受心理治療達4次，遭桃園地檢檢察官於109年7月24日以109年度撤緩字第409號撤銷緩起訴確定，有本院被告前案紀錄表、緩起訴處分書、上開撤銷緩起訴處分書等件在卷可憑（見本院卷第30、33至34、41至49、56至57、60至66頁、毒偵6994卷第52至53頁、撤緩409卷第37至38頁）。則被告於上開③緩起訴期間既因再犯他案及未完成戒癮治療，因不等同曾受觀察、勒戒執行完畢之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，換言之，被告於上開①觀察、勒戒執行完畢，在90年3月16日釋放出所，此後被告所涉各該施用毒品犯行，均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分。則本案被告被訴於「107年10月2日」、「107年10月23日」、「107年11月6日」、「109年6月2日」、「109年6月3日」施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，及「109年4月13日」施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其最近一次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢之「90年3月16日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，本案應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序。

(三)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。本案數罪係分別於109年7月21日、同年10月27日始繫屬於原審法院，有桃園地檢109年7月9日乙○俊辰109毒偵2565字第1099072002號函、109年10月15日乙○俊辰109毒偵4709字第1099110186號函及其上原審收文章戳在卷可查（見原審審易卷第7頁、原審審訴卷第7頁），是本案依增訂之毒品危害防制條例第35條之1第1項，應由檢察官依修正後規定處理，即依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定向法院聲請裁定觀察勒戒或依同條例第24條為附命戒癮治療緩起訴處分，檢察官逕行提起公訴，起訴程序即屬違背規定，且無從補正；原審法院因而依據刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理，於法並無違誤。上訴意旨未能體察此次寬厚刑事政策之變革，仍執前詞指摘原判決不當，要與前揭法律規定不符，難認有據，其上訴核無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。