臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉修瑜

指定辯護人

柯士斌律師（義務辯護律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1452號，中華民國110年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31637號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉修瑜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟於民國109年8月5日前某日，在不詳處所連接網際網路，於網路遊戲「錢街online」以暱稱「嗆辣歡庭#2672」加入名為「台北優質糖私我價可談」之群組，以此暗示販售毒品之訊息。經員警執行網路巡邏勤務，佯裝買家留言詢問，劉修瑜即透過通訊軟體LINE，以暱稱「sean」與員警聯繫，約定以以新臺幣（下同）2,500元為代價販賣1公克第二級毒品甲基安非他命予員警，並定於109年8月5日23時5分許，在新北市新莊區中正路與永寧街口進行交易。劉修瑜於上開時間前往現場後，告知佯裝買家之員警「東西放在旁邊花圃上菸盒內、這次算你2,000元就好」等語，經員警確認菸盒內裝有毒品後，即表明身分而當場逮捕劉修瑜，扣得甲基安非他命1包（淨重0.5881公克，驗餘淨重0.5842公克）、玻璃球吸食器1個、ASUS牌行動電話1支（IMEI：00000000000000、00000000000000）等物，而查得上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本案相關具有傳聞性質的證據資料，檢察官、上訴人即被告劉修瑜及其辯護人表示不爭執證據能力（見本院卷第53至55頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理坦白承認，並且有員警職務報告書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場對話譯文、網路遊戲「錢街online」截圖、通訊軟體LINE對話截圖附卷可佐（見偵卷第21至27頁、第51至57頁），而扣案之白色或透明晶體1包（淨重0.5881公克，取樣0.0039公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5842公克），經鑑驗結果確含甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院109年9月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷（見偵卷第95頁），復有上述甲基安非他命、ASUS牌行動電話1支（IMEI：00000000000000、00000000000000）等物扣案可證，則被告確有販賣甲基安非他命給喬裝為買家之員警，因而被當場查獲之事實。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。今被告已在網路遊戲對話群組販售甲基安非他命，且當時居無定所(見偵卷第13、23頁)，卻不辭路途及辛勞相約面交，若非有利可圖，斷無如此而為之理，被告販賣甲基安非他命未遂犯行，主觀上確有營利之意圖，灼然至明。

㈢綜上所述，被告之任意性自白經前開證據補強，應與事實相符。本案事證明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠罪名被告販賣第二級毒品甲基安非他命而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有及意圖販賣而持有甲基安非他命之行為，為其販賣行為之部分行為，不另論罪。

㈡刑之加重減輕

⒈累犯加重被告前因施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第2179號判決處有期徒刑2月確定，於108年12月2日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量本案被告前案紀錄為施用第二級毒品罪，本件為販賣第二級毒品未遂罪，足見被告先前因施用毒品處罰後，除毒害自己外，仍犯販賣毒品戕害他人，其先前刑罰執行未生警惕之效，刑罰反應力顯然薄弱，復核無因累犯加重致生罪刑不相當，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。

⒉未遂減輕被告在網路遊戲對話群組中應允販賣毒品，因著手於販賣毒品之行為，惟喬裝賣家員警釣魚偵辦，未能成功售出，屬於未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⒊偵審自白減輕被告在偵查及法院審理時均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑。

⒋被告上述累犯加重，及未遂、毒品條例偵審自白兩項減輕事由，應依刑法第70條、第71條之規定，先加後減，並遞減之，而法定刑為無期徒刑部分，不得加重。

參、駁回上訴之理由

一、原審認被告販賣毒品未遂犯行事證明確，審酌被告販賣毒品非多、僅有一次，犯罪情節並不嚴重，且自承因一時利欲薰心而為，被告犯罪後始終坦承所犯，勇於面對法律制裁，犯後態度良好，以及被告有供出其毒品來源之相關情資，然未能查獲相關毒品上游之情形，以及被告年紀尚輕、學歷為高職肄業，智識程度不高等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。並就扣案第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.5881公克，取樣0.0039公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5842公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而盛裝上開毒品之包裝袋，難與毒品完全析離，併予沒收銷燬；扣案ASUS牌行動電話1支（IMEI：00000000000000、00000000000000）為被告犯罪所用聯絡工具，應依同條例第19條第1項規定沒收。毒品鑑定用罄部分及與販賣毒品犯行無關之扣案玻璃球吸食器，無庸諭知沒收。經核原審上開認事用法均無違誤，量刑及沒收，亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨以其加入「台北優質糖私我價可談」群組，因在手機遊戲登錄過「嗆辣歡庭#2672」角色，見員警之「$?」訊息而販毒，員警係陷害教唆；另被告犯後態度良好，知所警惕，縱科以最輕低度猶嫌過重，客觀上足以引起一般社會大眾同情，顯可憫恕，應有刑法第59條規定之適用云云。然查:

㈠按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。最高法院99年度台上字第5645號刑事判決意旨可參。被告係名為「台北優質糖私我價可談」群組之一員，此名稱已在影射毒品交易，被告亦自承知悉「糖」即指「第二級毒品」(見偵卷第15頁)，其加入其中，顯然自願在其此進行毒品買賣，且如無販賣故意，他人詢價大可置之不理，其卻逕為應允，並為進一步之毒品交易聯繫安排，自不能任意推諉其犯罪之故意。是則本案應係員警釣魚偵查手段，尚與陷害教唆有間，不能推翻所取得證據之證據能力，而為被告有利之事實認定。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而販毒本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告本案販賣第二級毒品未遂，審酌本案之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告前揭犯行，已得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，尚不得依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈢從而，被告上訴以本案為陷害教唆且有刑法第59條之適用，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。